2012年銀行《公司信貸》輔導(dǎo)：貸款擔(dān)保分析(7)

　　二、貸款保證風(fēng)險分析$lesson$

　　1.貸款保證存在的主要風(fēng)險因素

　　(1)保證人不具備擔(dān)保資格

　　擔(dān)保人不能為國家機(jī)關(guān)、以公益為目的的事業(yè)單位或企業(yè)法人的職能機(jī)構(gòu)。

　　(2)保證人不具備擔(dān)保能力

　　如果保證人沒有能夠代為清償借款人的財產(chǎn)，或者有財務(wù)但不具有處分權(quán)，或者有處分權(quán)但無法變現(xiàn)清償。這樣的擔(dān)保形同虛設(shè)。

　　(3)虛假擔(dān)保人

　　借款人以不同名稱的公司向同一家銀行的多個基層單位借款，而且相互提供擔(dān)保，借款和擔(dān)保人公司的法定代表人往往也是同一人兼任的。這樣的貸款，帶有一定程度的詐騙性質(zhì)，具有較大的風(fēng)險性。

　　(4)公司互保

　　甲公司在申請借款時因銀行要求，不得不尋找業(yè)務(wù)關(guān)系較為密切的乙公司作為其保證人。但乙公司或者自身借款需要或者擔(dān)心自己被卷入擔(dān)保糾紛而遭受經(jīng)濟(jì)損失，故而反過來也要求甲公司為其向銀行借款時作擔(dān)保。這樣就形成了甲乙公司之間的互保(互相保證)。這種形為在法律上并沒有被禁止，但銀行也必須小心對待。因為互保企業(yè)，只要其中一方出問題被其他銀行追訴，另一方可能由于承擔(dān)保證責(zé)任而出現(xiàn)問題。

　　(5)保證手續(xù)不完備，保證合同產(chǎn)生法律風(fēng)險

　　辦理一筆保證貸款通常需要保證人出具保證函，與貸款銀行簽訂保證合同。這些法律性文件都必須有法定代表人簽字并加蓋公章才能生效，銀行方面需要核對簽字與印章。但在操作中，可能出現(xiàn)有公章但未有法定代表人簽字，或者是有法定代表人簽字但未加蓋公章，或者是未對上述簽字蓋章的真實性進(jìn)行驗證等重大遺漏。此外，還存在保證合同條款約定不明確，不符合法律法規(guī)的要求等一系列問題。這些都將使保證合同產(chǎn)生重大隱患，甚至導(dǎo)致合同無效。

　　(6)超過訴訟時效，貸款喪失勝訴權(quán)

　　有關(guān)訴訟時效問題，我國《民法通則》第一百三十五條明確規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。第一百三十七條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。因此，就一筆保證貸款而言，如果逾期時間超過2年，2年期間借款人未曾歸還貸款本息，而貸款銀行又未采取其他措施使訴訟時效中斷，那么該筆貸款訴訟時效期間已超過，將喪失勝訴權(quán)。同樣，就保證責(zé)任而言，如果保證合同對保證期間有約定，應(yīng)依約定;如果保證合同未約定或約定不明，則保證責(zé)任自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月，在上述規(guī)定的時期內(nèi)債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人免除保證責(zé)任。

　　2.貸款保證的風(fēng)險防范

　　(1)核保

　　為了防范保證貸款的風(fēng)險，商業(yè)銀行所要做的就是核實保證。核實保證簡稱為“核保”，是指核實保證人提供的保證是在自愿原則的基礎(chǔ)上達(dá)成的，是保證人真實意思的表示。強(qiáng)制提供的保證，保證合同無效。商業(yè)銀行接受企業(yè)法人為保證人的，要注意驗證核實以下幾點：

　?、俜ㄈ撕头ㄈ舜砗炞钟¤b的真?zhèn)?，在保證合同上簽字的人須是有權(quán)簽字人或經(jīng)授權(quán)的簽字人，要嚴(yán)防假冒或偽造的簽字。

　?、谄髽I(yè)法人出具的保證是否符合該法人章程規(guī)定的宗旨或經(jīng)營范圍，對已規(guī)定對外不能擔(dān)保的，商業(yè)銀行不能接受為保證人。

　?、酃煞萦邢薰净蛴邢挢?zé)任公司的企業(yè)法人提供的保證，需要取得董事會決議同意或股東大會同意。未經(jīng)上述機(jī)構(gòu)同意的，商業(yè)銀行不應(yīng)接受為保證人。

　?、苤型夂腺Y、合作企業(yè)的企業(yè)法人提供的保證，需要提交董事會出具的同意擔(dān)保的決議及授權(quán)書、董事會成員簽字的樣本，同時提供由中國注冊會計師事務(wù)所出具的驗資報告或出資證明。

　?、莺吮１仨氹p人同去，尤其是對于初次建立信貸關(guān)系的企業(yè)，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)雙人實地核保的制度。一人去有可能被保證人蒙騙，或與企業(yè)勾結(jié)出具假保證，而雙人能起到制約作用。

　?、藓吮Ｈ吮仨氂H眼所見保證人在保證文件上簽字蓋章，并做好核保證實書，留銀行備查。如有必要，也可將核保工作交由律師辦理。

　　(2)簽訂好保證合同

　　商業(yè)銀行經(jīng)過對保證人的調(diào)查核保，認(rèn)為保證人具備保證的主體資格，同意貸款后，在簽訂“借款合同”的同時，還要簽訂保證合同，作為主合同的從合同。

　?、俦ＷC合同的形式。保證合同要以書面形式訂立，以明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，書面保證合同可以單獨訂立，包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔(dān)保條款。

　?、诒ＷC合同訂立方式。保證人與商業(yè)銀行可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)商在最高貸款限額內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的貸款訂立一個保證合同，后者大大簡化了保證手續(xù)。最高貸款限額包括貸款余額和最高貸款累計額，在簽訂保證合同時需加以明確，以免因理解不同發(fā)生糾紛。

　?、郾ＷC合同的內(nèi)容。應(yīng)包括被保證的主債權(quán)(貸款)種類和數(shù)額、貸款期限、保證的方式、保證擔(dān)保的范圍、保證的期限及雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。尤其是從合同之間的當(dāng)事人名稱、借款與保證金額、有效日期等，一定要銜接一致。

　　(3)貸后管理

　　銀行辦完保證貸款手續(xù)并發(fā)放貸款后，需注意以下容易發(fā)生問題的環(huán)節(jié)：

　?、俦ＷC人的經(jīng)營狀況是否變差，或其債務(wù)是否增加，包括向銀行借款或又向他人提供擔(dān)保。

　?、阢y行與借款人協(xié)商變更借款合同應(yīng)經(jīng)保證人同意，否則可能保證無效。表現(xiàn)為：辦理貸款展期手續(xù)時，未經(jīng)保證人同意，展期后的貸款，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。另外，借款人到期不能按時還款，經(jīng)協(xié)商銀行同意對借款人發(fā)放一筆新貸款用于歸還拖欠的舊貸款，但在簽訂新的貸款合同時可能寫上“貸款用于購買原材料，補(bǔ)充流動資金不足”，這就出現(xiàn)與實際用途(歸還舊貸款)不符的情況，某些沒有誠意的保證人以此為由，提出不承擔(dān)保證責(zé)任。因此，除事前有書面約定外，銀行對借款人有關(guān)合同方面的修改，都應(yīng)取得保證人書面意見，否則保證可能由此落空。

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