2015年注冊會計師《經(jīng)濟法》：抵押權(quán)

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　　2015年注冊會計師《經(jīng)濟法》：抵押權(quán)

　　抵押權(quán)

　　(一)抵押權(quán)的概念

　　1.概念：是指為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。其中，債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)或稱抵押物。

　　2.特性：(1)除擁有擔保物權(quán)的一般特性外，抵押權(quán)還具有不可分性，即：①一旦抵押物被用來提供擔保，抵押物的分割、被擔保之債的分割，不導致抵押權(quán)分割;②抵押物部分滅失，剩余部分仍擔保債之全部;③債權(quán)部分清償，不產(chǎn)生抵押權(quán)部分消滅之效力。

　　(2)《擔保法解釋》規(guī)定：①主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。②抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。③主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使全部抵押權(quán)。④主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。

　　但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任。

　　(二)抵押財產(chǎn)范圍

　　1.一般規(guī)定

　　《物權(quán)法》規(guī)定：“下列財產(chǎn)可以抵押：

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6)交通運輸工具;

　　(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)?！?/P>

　　2.動產(chǎn)的浮動抵押

　　經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。由于設(shè)定此類抵押時抵押財產(chǎn)的范圍尚未確定，而處于浮動之中，故稱浮動抵押。

　　《物權(quán)法》規(guī)定，浮動抵押的抵押財產(chǎn)自下列情形之一發(fā)生時確定：

　　(1)債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)未實現(xiàn);

　　(2)抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

　　(3)當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;

　　(4)嚴重影響債權(quán)實現(xiàn)的其他情形。

　　3.房地一體原則

　　(1)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押;以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　(2)鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　4.禁止抵押的財產(chǎn)

　　下列財產(chǎn)不得抵押：

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　(三)抵押權(quán)的設(shè)定

　　1.抵押權(quán)設(shè)定行為

　　(1)設(shè)立抵押權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立抵押合同。

　　(2)《物權(quán)法》規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”據(jù)此，抵押合同即便未經(jīng)登記，效力亦不受影響。

　　2.登記

　　(1)登記生效。以建筑物和其他土地附著物、建設(shè)用地使用權(quán)、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)以及正在建造的建筑物抵押的，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。

　　(2)登記對抗。以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　另外，浮動抵押之抵押權(quán)亦自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。并且，浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　(四)抵押擔保的范圍

　　1.所擔保的債權(quán)范圍

　　擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。

　　2.抵押物范圍

　　原則上，抵押物的范圍以雙方當事人約定為準。唯以下特殊情況需要特別處理：

　　(1)抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。

　　(2)抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額。

　　(3)抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

　　(4)城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　(5)建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時，應(yīng)當將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　3.抵押物的物上代位

　　(1)擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　(2)抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金。

　　(五)抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)

　　債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　1.優(yōu)先受償?shù)姆绞?/P>

　　(1)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　(2)抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

　　(3)抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格。

　　2.流押合同之禁止

　　訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。

　　禁止流押合同的目的在于防范道德風險。如果抵押人是債務(wù)人，流押合同可能導致的道德風險是：(1)抵押人(債務(wù)人)可能故意拒不清償債務(wù)，從而變相將其抵押物賣與債權(quán)人;(2)如果抵押人是第三人，流押合同可能導致的道德風險是：為取得抵押物，債權(quán)人與債務(wù)人可能作出共同虛偽表示，從而損害第三人利益。

　　3.土地出讓金優(yōu)先于抵押權(quán)

　　拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款，應(yīng)先依法繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權(quán)。

　　(六)抵押物轉(zhuǎn)讓限制

　　抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　(七)滌除權(quán)

　　原則上，抵押人若未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓行為無效，但受讓人若是通過代為清償債務(wù)的方式消滅抵押權(quán)，則轉(zhuǎn)讓行為有效。受讓人以清償債務(wù)的方式滌除抵押權(quán)、以獲得抵押物所有權(quán)的權(quán)利，稱滌除權(quán)。抵押權(quán)的存在價值就是為保障債權(quán)實現(xiàn)，若債權(quán)已得到清償，抵押權(quán)便隨之消滅，此時，抵押物的轉(zhuǎn)讓，自然無需債權(quán)人表示同意。

　　【相關(guān)考點】(合同債務(wù)的)清償一般應(yīng)由債務(wù)人本人為之。債務(wù)人的代理人、第三人代為清償?shù)?，也可以發(fā)生清償?shù)男ЯΓ贤s定或依合同性質(zhì)不能由第三人代為清償?shù)某狻?/P>

　　(八)抵押權(quán)順位

　　同一抵押物上可能設(shè)立數(shù)項抵押權(quán)。

　　(教材舉例)例如，甲公司以價值1億元的廠房作抵押，從乙銀行獲得2000萬元貸款，廠房價值顯然遠高于所擔保的債權(quán)金額，若不允許再抵押，將造成資源的浪費，亦不利于市場主體的融資，因此，當甲公司又從丙銀行貸款3000萬元時，不妨再以該廠房作抵押。如此，同一抵押物之上設(shè)有兩項皆屬有效的抵押權(quán)。

　　1.為了避免沖突，數(shù)項抵押權(quán)按照先后順位實現(xiàn)，在先順位優(yōu)于在后順位。抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位，同時，抵押權(quán)人與抵押人也可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　2.如前所述，為加強債的安全性，同一債權(quán)可能存在數(shù)項擔保。存在數(shù)項擔保時，若債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任。之所以如此，是為了防止抵押權(quán)人通過放棄抵押權(quán)或抵押權(quán)順位，將本應(yīng)由債務(wù)人自己承擔的責任轉(zhuǎn)嫁于其他擔保人。當然，若其他擔保人承諾仍然提供擔保，則不在此限。

　　(九)抵押權(quán)之保全

　　抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。

　　(十)抵押權(quán)人的孳息收取權(quán)

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當清償法定孳息的義務(wù)人的除外。抵押權(quán)人所收取的孳息應(yīng)當先充抵收取孳息的費用。

　　(十一)抵押與租賃

　　當同一物上既存在抵押權(quán)又存在租賃關(guān)系時，如同“買賣不破租賃”，我國物權(quán)法律制度亦確立了“抵押不破租賃”規(guī)則，準確地說，應(yīng)是“在后抵押不破在先租賃”規(guī)則。

　　【相關(guān)考點】租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

　　1.訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

　　2.抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。

　　(十二)抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　1.一般情況下，抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，直接以所得價款清償債務(wù)，價款若超過債權(quán)數(shù)額，剩余部分歸抵押人所有，若不足債權(quán)數(shù)額，債務(wù)人負繼續(xù)清償義務(wù)，只不過剩余債權(quán)不再享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　2.以抵押物所得價款清償債務(wù)時，須首先支付實現(xiàn)抵押權(quán)的費用，其次支付主債權(quán)的利息，最后支付主債權(quán)。

　　3.若同一抵押財產(chǎn)為數(shù)項債權(quán)設(shè)定抵押，情形將較為復雜，尤其是在抵押物拍賣或變賣金額不足以清償全部抵押債權(quán)時，抵押權(quán)如何實現(xiàn)，更將直接影響抵押權(quán)人的利益。

　　(十三)抵押權(quán)的消滅

　　1.債權(quán)消滅

　　債權(quán)消滅，抵押權(quán)的存在目的隨之消失，故抵押權(quán)消滅。

　　2.抵押權(quán)實現(xiàn)

　　此為抵押權(quán)消滅。

　　3.抵押物滅失

　　抵押物滅失，抵押權(quán)客體便不復存在，從而導致抵押權(quán)消滅。應(yīng)該注意，若抵押物滅失之后存在賠償金、保險金等價值轉(zhuǎn)換形態(tài)，則抵押權(quán)并不滅失，而繼續(xù)存在于抵押物的價值轉(zhuǎn)換形態(tài)之上，此之謂抵押權(quán)物上代位。

　　4.混同

　　所謂混同，是指權(quán)利與義務(wù)歸于一人。

　　債法上，混同是導致債的消滅原因。抵押權(quán)是設(shè)立于他人之物上的限制物權(quán)，因此，若抵押權(quán)人獲得抵押物的所有權(quán)，即集抵押權(quán)人與抵押人于一身，用自己的物擔保自己的債權(quán)顯然并無意義，故混同導致抵押權(quán)消滅。

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