注冊會計師考試《經(jīng)濟法》知識點：合同的擔保

　　第五節(jié) 合同的擔保

　　一、合同擔保的基本理論

　　(一)擔保方式

　　1.合同的擔保方式一般有五種，即：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　2.反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。

　　【注意】留置和定金不能作為反擔保方式。在債務人自己向原擔保人提供反擔保的場合，保證就不得作為反擔保方式。

　　(二)擔保無效的情形

　　1.下列擔保合同無效：(1)國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。(2)董事、高級管理人員違反《公司法》第一百四十九條規(guī)定，即違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保合同無效。(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。

　　2.上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議。

　　3.應由股東大會審批的對外擔保，必須經(jīng)董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。

　　【注意】須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：(1)上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保;(2)為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保;(3)單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保;(4)對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。

　　【提示】股東大會在審議為股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。

　　4.應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。

　　【提示】上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。

　　(三)擔保合同無效的法律責任

　　1.原則規(guī)定(擔保法)

　　擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任(即締約過失責任)。

　　2.具體規(guī)定(擔保法解釋)

　　(1)主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。

　　(2)主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯則不承擔民事責任;擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的1/3。

　　(3)擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

　　3.其他

　　(1)主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。除非擔保合同另有約定。

　　(2)如果法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

　　二、保證

　　保證是指第三人和債權(quán)人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。

　　(一)保證合同

　　1.保證合同必須采用書面形式。

　　【注意】 (1)保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。 (3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　2.主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。

　　(二)關(guān)于保證人的限制性規(guī)定

　　1.主債務人不得同時為保證人。

　　2.國家機關(guān)原則上不得為保證人。但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的，國家機關(guān)可以為保證人。

　　3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。

　　4.企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。

　　5.企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔任保證人。但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　6.保證人必須有代為清償債務的能力。但不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

　　(三)保證方式

　　1.一般保證和連帶責任保證

　　一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證;連帶責任保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，在債務人不履行債務時，由保證人對債務承擔連帶責任的保證。

　　(1)如果當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(2)一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。

　　(3)有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：① 債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行;② 人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;③ 保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　(4)一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

　　2.單獨保證和共同保證

　　單獨保證是指只有一個保證人擔保同一債權(quán)的保證，共同保證是指數(shù)個保證人擔保同一債權(quán)的保證。

　　(1)共同保證既可以在數(shù)個共同保證人與債權(quán)人簽訂一個保證合同時成立，也可以在數(shù)個保證人與債權(quán)人簽訂數(shù)個保證合同，但擔保同一債權(quán)時成立。

　　(2)按照保證人是否約定各自承擔的擔保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。

　　【注意】連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，不涉及債務人。

　　(四)保證責任

　　1.保證責任的范圍

　　(1)保證擔保的責任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。

　　(2)當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2.主合同變動與保證責任承擔

　　(1)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　(2)保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務部分，不再承擔保證責任。

　　(3)保證期間，債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　(4)債權(quán)人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　(5)債權(quán)人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　(6)主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道者外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

　　3.保證期間

　　保證期間為保證責任的存續(xù)期間，是債權(quán)人向保證人行使追索權(quán)的期間。保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時效的中止、中斷和延長。

　　(1)當事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為6個月。① 在連帶責任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。② 在一般保證的情況下，債權(quán)人應自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁。

　　(2)保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。

　　(3)保證合同約定保證人承擔保證責任，直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。

　　【提示】如果主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權(quán)人要求債務人履行債務的寬限期屆滿之次日計算。

　　4.保證的訴訟時效

　　(1)在保證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責任確定。連帶保證，從確定保證責任時起，開始起算保證的訴訟時效。一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。

　　(2)保證的訴訟時效期限為2年。

　　(3)一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　5.特殊情形下的保證責任

　　(1)第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行此項義務后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

　　(2)保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。

　　6.保證人的抗辯權(quán)

　　保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

　　7.共同擔保下的保證責任

　　物的擔保和保證并存時，如果債務人不履行債務，根據(jù)下列規(guī)則確定當事人的擔保責任承擔：

　　(1)根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序。

　　(2)沒有約定或者約定不明的，如果保證與債務人提供的物的擔保并存，則債權(quán)人先就債務人的物的擔保求償。保證在物的擔保不足清償時承擔補充清償責任。

　　(3)沒有約定或者約定不明的，如果保證與第三人提供的物的擔保并存，則債權(quán)人既可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。

　　(4)沒有約定或者約定不明的，如果保證與第三人提供的物的擔保并存，其中一人承擔了擔保責任，則只能向債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。

　　(五)保證人的追償權(quán)

　　1.保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起開始計算。

　　2.保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務人行使追償權(quán)。

　　3.保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人不申報債權(quán)的，應通知保證人。保證人在承擔保證責任前，可以預先申報破產(chǎn)債權(quán)行使追償權(quán)(各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權(quán))，參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配。

　　4.債權(quán)人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預先申報破產(chǎn)債權(quán)行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。債權(quán)人要求保證人對其在破產(chǎn)程序中未受清償部分承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個月內(nèi)提出。

　　三、定金

　　(一)定金的種類

　　按照定金的目的和功能，可以把定金分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金、解約定金。

　　(二)定金的生效

　　1.定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。

　　2.定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　(三)定金的法律效力

　　1.定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。

　　2.給付定金一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

　　3.在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，才可以適用定金罰則。當然法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

　　4.當事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。

　　5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

　　6.如果在同一合同中，如果當事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個。條款。

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