2013年注冊會計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》預(yù)習(xí)：第一章第三節(jié)

　　第三節(jié)　代理制度

　　一、代理的基本理論

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。代理有三方當(dāng)事人：代理人、被代理人和第三人。代理的特征：

　　1、代理行為是民事法律行為;

　　代理人從事的行為主要包括三類：(1)民事法律行為;(2)民事訴訟行為;(3)某些財(cái)政、行政行為、如代理專利申請、商標(biāo)注冊、代理納稅。后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

　　提示：具有人身性質(zhì)的民事法律行為(如立遺囑、結(jié)婚等)、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為(如演出、發(fā)表演講等)不得代理。

　　解釋：立遺囑中有一種代書遺囑不是代理，是委托。代書遺囑的意思表示是立遺囑人的意思表示。

　　2、代理人以被代理人的名義為民事法律行為;

　　3、代理人在代理權(quán)限內(nèi)“獨(dú)立”向第三人為意思表示;

　　4、代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。

　　(二)代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　1、代理與委托

　　委托與代理有如下區(qū)別：(1)行使權(quán)利的名義不同;(2)從事的事務(wù)不同。代理涉及的行為以意思表示為要素，故代理的一定是民事法律行為;委托不要求以“意思表示”為要素，因此委托從事的行為可以是純粹的事務(wù)性行為，如整理資料，打掃衛(wèi)生等。(3)代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人、第三人;委托則屬于雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系，即委托人、受托人。

　　2、代理與代表

　　代理與代表有如下區(qū)別：(1)代表人與被代表的主體之間是同一個民事主體;代理人與被代理人是兩個民事主體間的關(guān)系，是兩個獨(dú)立的民事主體。(2)代表人實(shí)施的民事法律行為就是被代表的主體實(shí)施的民事法律行為，因此不存在效力歸屬問題;代理人從事的法律行為不是被代理人的法律行為，只是其效力歸屬于被代理人。

　　3、代理與行紀(jì)

　　行紀(jì)與代理的區(qū)別體現(xiàn)在：(1)行紀(jì)是以行紀(jì)人自己的名義實(shí)施法律行為;代理是以被代理人的名義實(shí)施法律行為(2)行紀(jì)的法律效果先由行紀(jì)人承受，然后通過其他法律關(guān)系(如委托合同)轉(zhuǎn)給委托人;代理的法律效果直接歸屬被代理人享有。(3)行紀(jì)必為有償法律行為;代理既可為有償，亦可為無償。

　　　二、代理的種類

　　根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，代理可分為以下幾種：委托代理、法定代理和指定代理。

　　提示：委托代理;授權(quán)委托書“授權(quán)不明”的，被代理人應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)合同責(zé)任，代理人對第三人負(fù)連帶責(zé)任。

　　二、代理權(quán)

　　(一)濫用代理權(quán)的行為

　　1、代理他人與自己進(jìn)行民事活動(自己代理);

　　2、代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一民事行為(雙方代理);

　　3、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益(代理人和第三人惡意串通)。

　　提示：代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，第三人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　三、無權(quán)代理

　　(一)無權(quán)代理的情形一般包括：1、沒有代理權(quán)的代理行為;2、超越代理權(quán)的代理行為;3、代理權(quán)終止后的代理行為。

　　(二)無權(quán)代理的法律后果

　　《合同法》第48條規(guī)定，在無權(quán)代理情況下訂立的合同，屬于效力待定的合同。

　　解釋：效力待定的情況下在合同成立時(shí)，處于一種待定的狀態(tài)既不能說有效，也不能說無效，從而分別區(qū)分于無效民事行為和可變更可撤銷的民事行為。

　　1、在效力待定的情況下，被代理人有追認(rèn)和拒絕追認(rèn)的權(quán)力，都屬于形成權(quán)，單方面的意思表示就可以發(fā)生法律效力。

　　2、相對人的保護(hù)

　　(1)催告。在被代理人追認(rèn)前，相對人可以催告，請求被代理人對是否追認(rèn)代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為，不屬于形成權(quán)。

　　(2)撤銷權(quán)。善意相對人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示，此為撤銷權(quán)。

　　撤銷權(quán)的行使有兩個條件：①只有善意相對人才可以行使撤銷權(quán)。如果相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人無權(quán)代理，則不能行使撤銷權(quán)。②撤銷權(quán)的行使必須是本人行使追認(rèn)權(quán)之前。如果被代理人已經(jīng)行使了追認(rèn)權(quán)，則代理行為確定有效，此時(shí)善意相對人無撤銷權(quán)的行使。

　　四、表見代理

　　表見代理，指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對人相信其有代理權(quán)的情況，且相對人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理的構(gòu)成要件1、代理人無代理權(quán);2、相對人主觀上為善意;3、客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形;4、相對人基于這個客觀情形而與無權(quán)代理人成立民事行為。

　　解釋：客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形在實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為：(1)合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對人相信其有代理權(quán);(2)無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實(shí)施代理行為時(shí)代理權(quán)已經(jīng)終止;(3)被代理人對第三人表示已將代理權(quán)授予他人，而實(shí)際并未授權(quán)。

　　提示：表見代理的法律效果：(1)表見代理對于本人來說，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果;(2)表見代理對于相對人來說，既可以主張其為狹義無權(quán)代理，也可以主張其為表見代理。如果主張狹義無權(quán)代理，則相對人可以行使善意相對人的撤銷權(quán)，從而使得整個代理行為歸于無效。

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