2014年咨詢工程師《咨詢概論》講義:第十章四節(jié)

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　　第四節(jié) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其歸屬

　　一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和特征

　　(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指人們對其智力勞動(dòng)成果所享有的民事權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以通過轉(zhuǎn)讓、受讓、繼承和許可他人使用等形式產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)收益。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們利用自己的知識(shí)，通過腦力勞動(dòng)所創(chuàng)造的智力成果而依法享有的一種權(quán)利，因而又稱為智力財(cái)產(chǎn)權(quán)。

　　理解“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這個(gè)概念應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是應(yīng)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍入手了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念，明確其含義;二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)內(nèi)涵不斷深化、外延不斷拓展的概念，它將隨著科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展而拓展和深化。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍，有廣義和狹義兩種。廣義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍，目前已被兩個(gè)主要的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際公約所界定。

　　(1)根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條規(guī)定，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”包括下列各項(xiàng)有關(guān)權(quán)利：①文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品(這主要指作者權(quán)，或指著作權(quán)，或指版權(quán));②表演藝術(shù)家的表演以及唱片和廣播節(jié)目(這主要指鄰接權(quán)，或與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利);③人類一切活動(dòng)領(lǐng)域的發(fā)明(這主要指人們就專利發(fā)明、實(shí)用新型及非專利發(fā)明享有的權(quán)利);④科學(xué)發(fā)現(xiàn);⑤工業(yè)品外現(xiàn)設(shè)計(jì);⑥商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記以及商業(yè)名稱和標(biāo)志;⑦制止不正當(dāng)競爭;⑧在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)由于智力創(chuàng)造活動(dòng)而產(chǎn)生的一切其他權(quán)利。

　　(2)在世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)第一部分第1條所規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍中，還包括“未披露過的信息專有權(quán)”，這主要是指工商業(yè)經(jīng)營者所擁有的經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密等商業(yè)秘密。此外，該協(xié)議還把“集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)”列為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍。

　　因此該協(xié)議第1部分第l條中劃出了與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍：①版權(quán)與鄰接權(quán);②商標(biāo)權(quán);③地理標(biāo)志權(quán);④工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán);⑤專利權(quán);⑥集成電路布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)權(quán);⑦未公開的信息專有權(quán)(主要是商業(yè)秘密權(quán))。

　　狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指傳統(tǒng)意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。一般包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)(又稱版權(quán)，還包括與著作權(quán)相關(guān)的權(quán)利鄰接權(quán))。

　　上述內(nèi)容是有關(guān)國際公約規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的范圍不斷擴(kuò)大，不斷涌現(xiàn)新型的智力成果，如計(jì)算機(jī)軟件、生物工程技術(shù)、遺傳基因技術(shù)、植物新品種等，也是當(dāng)今世界各國所公認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象。

　　FIDIC《合同條件》中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指與工程有關(guān)的專利權(quán)、已登記的設(shè)計(jì)、版權(quán)、商標(biāo)、商號(hào)商品名稱、商業(yè)機(jī)密，或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)或工業(yè)產(chǎn)權(quán)。

　　(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征

　　1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的無形性

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是無形的智力創(chuàng)作成果，它可以脫離其所有者而存在，可以同時(shí)為多個(gè)主體所使用，在一定條件下不會(huì)因多個(gè)主體的使用而使該項(xiàng)知識(shí)財(cái)產(chǎn)自身遭受損耗或者滅失。這個(gè)特點(diǎn)是與有形財(cái)產(chǎn)的不同之處。

　　2.某些知識(shí)戶權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重性

　　這類知識(shí)產(chǎn)權(quán)如著作權(quán)，其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性主要體現(xiàn)在所有人享有的獨(dú)占權(quán)或者排他權(quán)以及許可他人使用而獲得報(bào)酬的權(quán)利，其所有人可以通過自己獨(dú)家實(shí)施獲得收益，也可以通過有償許可他人實(shí)施獲得收益，還可以象有形財(cái)產(chǎn)那樣進(jìn)行買賣或抵押;其人身權(quán)屬性主要是指署名權(quán)等。

　　3.依法審查確認(rèn)性

　　無形的智力成果不像有形財(cái)產(chǎn)那樣直觀可見，確認(rèn)這類智力成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)及其法律保護(hù)需要依法審查確認(rèn)。例如，我國的發(fā)明人所完成的發(fā)明、實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)，雖然具有價(jià)值和使用價(jià)值，但是其完成人尚不能自動(dòng)獲得專利權(quán)，完成人必須依照專利法的有關(guān)規(guī)定，向國家專利局提出專利申請，專利局依照法定程序進(jìn)行審查。申請符合專利法規(guī)定條件的，由專利局作出授予專利權(quán)的決定，頒發(fā)專利證書。只有當(dāng)專利用發(fā)布授權(quán)公告后，其完成人才享有該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。對于商標(biāo)權(quán)的獲得，我國和大多數(shù)國家實(shí)行注冊制，只有向國家商標(biāo)局提出注冊申請，經(jīng)審查核準(zhǔn)注冊后，才能獲得商標(biāo)權(quán)。法院對商業(yè)秘密的保護(hù)，也要首先審查其是否具備法律制定的受保護(hù)的條件，缺少其中一個(gè)法定條件，法院即不予保護(hù)。

　　4.地域性

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性特點(diǎn)，即各國主管機(jī)關(guān)依照本國法律授予的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只能在本國領(lǐng)域內(nèi)受法律保護(hù)。例如中國專利局授予的專利權(quán)或中國商標(biāo)局核準(zhǔn)的商標(biāo)專用權(quán)，只能在中國領(lǐng)域內(nèi)受保護(hù)，其他國家則不給予保護(hù)，外國人在我國領(lǐng)域外使用中國專利局授權(quán)的發(fā)明專利，不侵犯我國專利權(quán)。所以，我國公民、法人完成的發(fā)明創(chuàng)造要想在外國受保護(hù)，必須在外國申請專利;反之亦然。這是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定的原則之一。

　　5.時(shí)間性

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)都有法定的保護(hù)期限，一旦保護(hù)期限屆滿，權(quán)利即自行終止，成為社會(huì)公眾可以自由使用的知識(shí)。至于期限的長短，依各國的法律確定。例如，我國發(fā)明專利的保護(hù)期為20年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為10年，均自專利申請日起計(jì)算;我國公民的作品著作權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年。這兩個(gè)權(quán)利期限屆滿后，該發(fā)明和作品即成為公有領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)。我國商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限自核準(zhǔn)注冊之日起10年，但可以在期限屆滿前6個(gè)月內(nèi)申請續(xù)展注冊，每次續(xù)展注冊的有效期為10年，續(xù)展的次數(shù)不限。由此可見，商標(biāo)權(quán)的期限有其特殊性，可以根據(jù)其所有人的需要無限地續(xù)展權(quán)利期限。如果商標(biāo)權(quán)人逾期不辦理續(xù)展注冊，其商標(biāo)權(quán)也將終止。商業(yè)秘密受法律保護(hù)的期限是不確定的，該秘密一旦為公眾所知悉，即成為公眾可以自由使用的知識(shí)。

　　6.獨(dú)占性或者排他性

　　由于智力成果具有可以同時(shí)被多個(gè)主體所使用的特點(diǎn)，因此，大多數(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法律授予的一種獨(dú)占權(quán)，具有排他性，未經(jīng)其權(quán)利人許可，任何單位或個(gè)人不得使用，否則就構(gòu)成侵權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　二、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要國際公約

　　(一)保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約

　　簡稱《巴黎公約》，是當(dāng)今國際上在工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面最重要的公約，于1883年3月20日在巴黎締結(jié)。該公約成員國組成“保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)問盟”，簡稱“巴黎同盟”，其目的在于保護(hù)各國國民在國外的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。公約曾經(jīng)過6次修改。公約的調(diào)整對象包括發(fā)明、商標(biāo)、設(shè)計(jì)、廠商名稱、產(chǎn)地標(biāo)記、原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競爭等。主要內(nèi)容有：

　　(1)關(guān)于國民待遇的規(guī)定，即締約國必須給予其他締約國家國民以與本國國民同等待遇;

　　(2)關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，申請人一旦提出專利申請或商標(biāo)注冊申請，便享有自申請之日起一定時(shí)期的優(yōu)先權(quán);

　　(3)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)獨(dú)立原則，一國有權(quán)根據(jù)本國的專利法或商標(biāo)法作出判斷和決定，不受其他成員國的影響;

　　(4)專利權(quán)的強(qiáng)制許可和撤銷，如專利權(quán)無正當(dāng)理由在一定時(shí)期內(nèi)未付諸實(shí)施，或未能充分實(shí)施，公約的各成員國有權(quán)采取非獨(dú)占性的強(qiáng)制許可措施;

　　(5)展覽產(chǎn)品的臨時(shí)保護(hù);

　　(6)馳名商標(biāo)的保護(hù)，各成員國應(yīng)禁止他人使用相同或類似于馳名商標(biāo)的商標(biāo)。

　　該公約于1985年3月19日對中國生效。

　　(二)保護(hù)文藝作品的伯爾尼公約

　　1886年9月9日于伯爾尼簽訂，1887年12月15日生效。公約締結(jié)后經(jīng)過7次修改，現(xiàn)行有效的是1971年7月24日于巴黎修訂的文本，共38條。其主要內(nèi)容是：

　　(1)文學(xué)藝術(shù)作品，不論其表現(xiàn)形式如何均享受保護(hù)。

　　(2)確立三項(xiàng)基本原則：一是國民待遇原則，即不論是成員國還是非成員國作者的作品，首次在某成員國出版均享受成員國給予本國國民的作品相同的保護(hù);任何成員國國民未出版的作品，在其他成員國享有同該國給予其國民未出版作品的同等保護(hù);二是自動(dòng)保護(hù)原則，即一成員國國民的作品不需辦理任何手續(xù)即可在其他成員國受到保護(hù);三是獨(dú)立保護(hù)原則，即一成員國國民的作品，在另一成員國依該國法律受到保護(hù)，不受作品在原所屬國保護(hù)條件的約束。

　　(3)作品的保護(hù)期限為作者在世之年加死后50年。此外，公約對文學(xué)藝術(shù)作品的各類作品所享有的專有權(quán)利作了比較詳盡的規(guī)定。

　　我國于1992年7月10日正式加入該公約。

　　(三)世界版權(quán)公約

　　1952年9月在日內(nèi)瓦召開的各國政府代表會(huì)議上通過，1955年生效。旨在協(xié)調(diào)《伯爾尼公約》與《泛美公約》成員國間在版權(quán)保護(hù)方面的關(guān)系，建立各成員國均能接受的國際版權(quán)保護(hù)制度。公約對版權(quán)保護(hù)對象、保護(hù)范圍、取得保護(hù)的條件、保留及解決爭端、執(zhí)行機(jī)構(gòu)，以及關(guān)于翻譯、復(fù)印他人作品等問題，作了具體規(guī)定。其主要部分是關(guān)于○C的條款之規(guī)定，即各締約國出版的作品只要在該作品的版權(quán)頁內(nèi)標(biāo)有版權(quán)符號(hào)○C、作者姓名和出版日期，就承認(rèn)其著作權(quán)并受其他締約國的版權(quán)保護(hù)。該公約與《伯爾尼公約》都承認(rèn)雙國籍國民待遇原則，并對版權(quán)所有人應(yīng)享有的權(quán)利作了類似的規(guī)定。兩者主要區(qū)別是：

　　(1)前者規(guī)定受保護(hù)主體包括“作者和其他版權(quán)所有人”，而后者規(guī)定只能是作者本人。

　　(2)保護(hù)期限，前者規(guī)定為死后25年;后者為死后50年。

　　(3)作品保護(hù)內(nèi)容和范圍，前者只作原則性規(guī)定;后者具體規(guī)定了受保護(hù)作品的種類，并包括精神權(quán)利。

　　(4)取得保護(hù)的條件，前者規(guī)定必須在出版的作品上注明版權(quán)符號(hào)○C;后者實(shí)行自動(dòng)產(chǎn)生版權(quán)原則。

　　(5)版權(quán)保護(hù)的追溯力，前者對此未作規(guī)定;后者規(guī)定對締約國過去、現(xiàn)在和將來的版權(quán)均給予保護(hù)。

　　該公約由聯(lián)合國教科文組織管理。1971年7月在巴黎作補(bǔ)充修訂。我國于1992年7月30日正式加入該公約。

　　三、WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》與知識(shí)產(chǎn)權(quán)

　　如上所述，在WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)之前，已經(jīng)有一些公約對知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行國際保護(hù)，例如《巴黎公約》(工業(yè)產(chǎn)權(quán))、《伯爾尼公約》(版權(quán))、《羅馬公約》(鄰接權(quán))和《關(guān)于集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》。

　　1986年至1994年，經(jīng)過世界貿(mào)易組織烏拉圭歸合的談判達(dá)成的WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)》(TRIPS)，旨在采用共同的國際規(guī)則，以縮小界各國之間對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的差距。

　　TRIPS特別強(qiáng)調(diào)法律的制裁和其他措施，徹底改變了現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約所確定的保護(hù)規(guī)則。TRIPS的一個(gè)重要作用，是把世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織 (WIPO)管理下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)公約的適用范圍擴(kuò)大到WTO的成員。WTO是以“成員”而非“成員國”為當(dāng)事方，其所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)也是“成員”之間的相互權(quán)利義務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易爭端時(shí)，現(xiàn)在可以使用WTO的爭端解決機(jī)制。

　　TRIPS的基本準(zhǔn)則包括：國民待遇、最惠國待遇和技術(shù)進(jìn)步。把貿(mào)易的基本準(zhǔn)則-非歧視原則引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議主要有兩項(xiàng)：國民待遇(即對本國國民和外國人給予同樣待遇)，最惠國待遇(即對世界貿(mào)易組織的所有貿(mào)易伙伴給予同樣待遇)。而國民待遇已是WTO之外其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議采納的一項(xiàng)主要原則。同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)必須有利于技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)移。生產(chǎn)者和使用者都應(yīng)該受益，最終以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。

　　TRIPS的第二部分?jǐn)⑹隽烁鞣N知識(shí)產(chǎn)權(quán)和如何進(jìn)行保護(hù)。其目的在于保證在所有的WTO成員國中給予這些知識(shí)產(chǎn)權(quán)以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。其起點(diǎn)是在WTO成立以前世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)已有的主要國際協(xié)議。TRIPS的基礎(chǔ)主要是以下兩個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際協(xié)議：保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》(專利、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)等)和保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品的《伯爾尼公約》(版權(quán))。有些知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不在上述公約的保護(hù)范圍內(nèi)，因?yàn)檫@些公約認(rèn)為規(guī)定保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不合適。然而，TRIPS涉及上述的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大了保護(hù)范圍，并提高了保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　1.版權(quán)

　　TRIPS要求計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)要按照《伯爾尼公約》對文學(xué)作品同樣的保護(hù)，并 要求對數(shù)據(jù)庫也給予保護(hù)。

　　TRIPS還將國際版權(quán)規(guī)則的管轄范圍擴(kuò)展到出租權(quán)。計(jì)算機(jī)程序的作者和錄音制作者必須有權(quán)禁止將其作品對公眾進(jìn)行商業(yè)性出租。如果電影的商業(yè)性出租造成大量復(fù)制，影響了版權(quán)所有者可能獲得的收入，那么也同樣適用類似的專用權(quán)。

　　TRIPS規(guī)定，表演者也必須有權(quán)在至少50年內(nèi)防止未經(jīng)授權(quán)的錄音、復(fù)制和(非法)播放現(xiàn)場表演。錄音制作者也必須有權(quán)在50年內(nèi)防止對錄音制品進(jìn)行未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制。

　　2.商標(biāo)

　　TRIPS規(guī)定作為商標(biāo)注冊的條件是具有視覺上的識(shí)別性以及商標(biāo)所有人的最低權(quán)利。商標(biāo)的保護(hù)延伸至服務(wù)商標(biāo)。TRIPS再次強(qiáng)調(diào)了對馳名商標(biāo)享有更多的權(quán)利。

　　3.地理標(biāo)志

　　使用地名描述產(chǎn)品，即“地理標(biāo)識(shí)”，通?？梢宰R(shí)別產(chǎn)品的產(chǎn)地和特點(diǎn)。因此，即使使用的是地名，但產(chǎn)品是在其他地方制造的，或產(chǎn)品不具有通常應(yīng)有的特點(diǎn)，就會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，并引發(fā)不公平競爭。TRIPS規(guī)定各國必須防止地名的濫用。著名的例子有“香檳酒”、“蘇格蘭威士忌”、“龍舌蘭酒”和“洛克福羊乳酪”。葡萄酒和烈酒制造商特別關(guān)注使用地名來識(shí)別產(chǎn)品，TRIPS對這些產(chǎn)品作了特殊規(guī)定。但這一問題對其他種類的產(chǎn)品也很重要。

　　4.工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)

　　在TRIPS中，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期至少為10年。受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)所有者有權(quán)禁止制造、銷售或進(jìn)口具有或采用了與受到保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)相同或基本相同的外觀設(shè)計(jì)的物品。

　　5.專利

　　TRIPS要求對于發(fā)明專利，無論是產(chǎn)品專利還是方法專利，保護(hù)期不得短于20年，并適用所有的技術(shù)領(lǐng)域。各國政府可以對那些違反公眾利益或社會(huì)道德的技術(shù)發(fā)明拒絕授權(quán)專利。還可以排除疾病診斷、治療和外科手術(shù)、植物和動(dòng)物(除微生物之外)，以及生產(chǎn)植物和動(dòng)物生物方法(微生物方法除外)。然而，植物新品種可以專利方式或者特珠體系給予保護(hù)(如由國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟所提供的繁殖者的權(quán)利)。

　　6.集成電路布圖設(shè)計(jì)

　　TRIPS對集成電路布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)保護(hù)的基礎(chǔ)是《關(guān)于集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》(IPIC條約)，也就是華盛頓條約。TRIPS對集成電路的保護(hù)有一系列的要求，如保護(hù)期不得短于20年等。

　　7.未公開的信息和商業(yè)秘密

　　因?yàn)樯虡I(yè)秘密和其他類型的“未公開的信息”具有商業(yè)價(jià)值應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，以防止破壞其保密性和以違背誠實(shí)商業(yè)行為的方式獲取這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但成為商業(yè)秘密的信息，必須是合法控制該信息的人為保密采取了合理措施。TRIPS也規(guī)定了新的藥物或農(nóng)用化學(xué)物質(zhì)為了獲取投放市場的政府證明所遞交的試驗(yàn)數(shù)據(jù)，也應(yīng)作為未公開信息加以保護(hù)。

　　8.限制許可協(xié)議中反競爭行為

　　TRIPS認(rèn)為，版權(quán)、專利或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者的許可行為或許可條件，可能對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，如限制競爭或有礙技術(shù)轉(zhuǎn)移。因此，TRIPS規(guī)定政府必須立法并采取其他措施制止知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用。當(dāng)跨越邊境從事這種限制活動(dòng)時(shí)，成員國之間要進(jìn)行協(xié)商。

　　2005年12月6日，世界貿(mào)易組織總理事會(huì)通過了《修改〈與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉議定書》，規(guī)定在符合有關(guān)條件的前提下，各成員可以授予其企業(yè)生產(chǎn)并出口特定專利藥品的強(qiáng)制許可，突破了原協(xié)定關(guān)于強(qiáng)制許可的使用應(yīng)主要為供應(yīng)國內(nèi)市場的規(guī)定。根據(jù)議定書，世貿(mào)組織的發(fā)展中成員和最不發(fā)達(dá)成員可以在國內(nèi)因艾滋病、瘧疾、肺結(jié)核和其他流行疾病而發(fā)生公共健康危機(jī)時(shí)，可在未經(jīng)專利權(quán)人許可的情況下，在國內(nèi)實(shí)施專利強(qiáng)制許可制度，生產(chǎn)、使用、銷售或從其他實(shí)施強(qiáng)制許可制度的成員進(jìn)口有關(guān)治療上述疾病的專利藥品。

　　我國加入世界貿(mào)易組織后，TRIPS對我國已經(jīng)產(chǎn)生法律約束力。我國政府在加入世貿(mào)組織的法律文件中這樣承諾“中國將在完全遵守WTO協(xié)定的基礎(chǔ)上，通過修改其現(xiàn)行的國內(nèi)法和制定新的法律，以有效和統(tǒng)一的方式實(shí)施WTO協(xié)定”。為此，我國在2000年和2001年集中修訂和完善了國內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，其中包括：先后修訂《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》;重新頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》;制訂了《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》;相應(yīng)修改和重新頒布有關(guān)專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法的實(shí)施條例;清理與世貿(mào)組織協(xié)定不相符合的法規(guī)和規(guī)章文件，并在此基礎(chǔ)上不斷完善我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系。

　　四、咨詢成果的所有權(quán)

　　(一)我國有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法概述

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的以及在確認(rèn)、保護(hù)與行使智力成果所有人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過程中，所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范之總稱。

　　我國真正開始知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是在1978年以后，起草了包括著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的建立雖起步較晚，但發(fā)展迅速。在過去的30多年里，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律從無到有，不但出臺(tái)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要法律，而且還致力于有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)完整體系的建設(shè)?，F(xiàn)已建立起一套先進(jìn)、完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，主要包括著作權(quán)法律制度、專利權(quán)法律制度、商標(biāo)權(quán)法律制度、工業(yè)版權(quán)法律制度和反不正當(dāng)競爭的法律制度以及我國已締結(jié)和參加的國際條約的規(guī)定。主要的法律法規(guī)和行政規(guī)章有：《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例、《專利法》及其實(shí)施細(xì)則、《商標(biāo)法》及其實(shí)施條例、《反不正當(dāng)競爭法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》、《國防專利條例》、《工程勘察設(shè)計(jì)咨詢業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理導(dǎo)則》、《著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法》等。

　　1.《專利法》

　　我國《專利法》1985年開始施行，1992年進(jìn)行了第一次修正。根據(jù)TRIPS的要求和我國所作承諾，2000年進(jìn)行了第二次修訂，增加規(guī)定產(chǎn)品的專利權(quán)人有權(quán)禁止他人許諾銷售其專利產(chǎn)品;加重了專利侵權(quán)人的賠償責(zé)任，加大了對專利的司法保護(hù)力度，并規(guī)定為了防止任何延誤給權(quán)利人造成不可彌補(bǔ)的損害或者證據(jù)滅失，司法當(dāng)局可以采取臨時(shí)措施;規(guī)定對專利評審委員會(huì)就發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利的有關(guān)問題作出的復(fù)審決定，當(dāng)事人可以向法院起訴。2008年進(jìn)行了第二次修改，進(jìn)一步加強(qiáng)了對專利權(quán)的保護(hù)，鼓勵(lì)自主創(chuàng)新，促進(jìn)專利技術(shù)的實(shí)施，推動(dòng)專利技術(shù)向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，縮短了轉(zhuǎn)化周期。這次修改主要涉及以下方面：

　　(1)置新界定了職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明的界線;對專利權(quán)共有人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了界定;刪除了向外國申請專利須先申請中國專利的規(guī)定，同時(shí)考慮到一些專利申請可能涉及我國國家安全，需要事先經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進(jìn)行保密審查。

　　(2)提高專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，明確了現(xiàn)有技術(shù)的概念，并增加了關(guān)于遺傳資源保護(hù)等問題。

　　(3)進(jìn)一步提高了外觀設(shè)計(jì)專利的質(zhì)量：對平面印刷品主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)將不授予專利權(quán)。

　　(4)強(qiáng)制許可制度中，增加了在流行病的出現(xiàn)、蔓延導(dǎo)致公共健康危機(jī)等國家緊急狀態(tài)下可以頒發(fā)專利強(qiáng)制許可，授權(quán)中國制藥企業(yè)制造有關(guān)專利藥品，并將其出口到有關(guān)發(fā)展中國家。

　　(5)進(jìn)一步加強(qiáng)專利行政執(zhí)法，明確侵犯專利權(quán)的賠償應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人維權(quán)的成本，加大對違法行為的處罰力度，并增加了法定賠償?shù)囊?guī)定。

　　2.《商標(biāo)法》

　　我國《商標(biāo)法》自1985年施行，1993年進(jìn)行了第一次修正，擴(kuò)大了商標(biāo)的保護(hù)范圍，除商品商標(biāo)外，增加了服務(wù)商標(biāo)注冊和管理的規(guī)定;在形式審查中增加了補(bǔ)正程序，在實(shí)質(zhì)審查中建立了審查意見書制度。2001年對商標(biāo)法做了第二次修正，并于次年發(fā)布了實(shí)施條例。這次修訂，將商標(biāo)的構(gòu)成要素由原來的文字、圖形及其組合，改為包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合以及這些要素的組合;在禁止使用的要素中，增加了官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記;增加了對地理標(biāo)識(shí)、證明商標(biāo)以及團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他組織持有的集體商標(biāo)的保護(hù);明確規(guī)定對馳名商標(biāo)給予保護(hù);規(guī)定當(dāng)事人可以對商標(biāo)評審委員會(huì)作出的復(fù)審決定向法院起訴;加重了商標(biāo)侵權(quán)人的賠償責(zé)任，加大了對商標(biāo)的司法保護(hù)力度，并規(guī)定為了防止任何延誤給權(quán)利人造成不可彌補(bǔ)的損害或者證據(jù)滅失，司法當(dāng)局可以采取臨時(shí)措施。

　　3.《著作權(quán)法》

　　我國《著作權(quán)法》1991年正式實(shí)施，施行10年后進(jìn)行了第一次修正，將計(jì)算機(jī)軟件和電影作品出租權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)，規(guī)定對數(shù)據(jù)匯編作品給予保護(hù)，對“合理使用”的原則與情形重新予以界定，規(guī)定為了防止任何延誤給權(quán)利人造成不可彌補(bǔ)的損害或者證據(jù)滅失，司法當(dāng)局可以采取臨時(shí)措施，并加重了侵權(quán)行為人的民事賠償責(zé)任，加大了懲罰力度。修改后的《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例增加了對雜技作品、建筑作品的保護(hù)，擴(kuò)大了著作權(quán)的范圍，即明確規(guī)定了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改捕捉、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。 2010年《著作權(quán)法》進(jìn)行了第二次修正，刪除了原來對非法出版物不予以保護(hù)的條款，增加規(guī)定依法進(jìn)行監(jiān)督管理的規(guī)定，同時(shí)進(jìn)一步明確了著作權(quán)出版的登記管理部門。

　　(二)咨詢成果所有權(quán)保護(hù)

　　從事工程咨詢，首先要避免侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其次要保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，明確咨詢成果的歸屬問題，注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與管理。

　　工程咨詢單位在提供咨詢服務(wù)過程中，一般不包括新技術(shù)方案的開發(fā)和提供，但在咨詢執(zhí)業(yè)人員對客戶提供的數(shù)據(jù)、資料和背景材料進(jìn)行研究和論證時(shí)，可能會(huì)作出新的技術(shù)成果。而客戶根據(jù)咨詢工程師提供的咨詢報(bào)告，在分析論證的基礎(chǔ)上.也可能開發(fā)出新的技術(shù)方案。這些技術(shù)成果的歸屬，可以有三種結(jié)論：歸委托人;歸咨詢單位;歸委托人和咨詢單位雙方共有。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一般歸屬原則是除法律、法規(guī)另有規(guī)定或當(dāng)事人在合同中加以約定外，科技成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸其發(fā)明創(chuàng)造者所有。

　　1.《合同法》對咨詢成果的保護(hù)

　　我國《合同法》規(guī)定，在咨詢合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

　　如何確定新的技術(shù)成果的所有權(quán)，提據(jù)本條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)基于以下原則處理：一是誰完成誰擁有，即：如果受托人利用委托人的工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人;委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于委托人;二是約定在先原則，即在不違反法律的條件下，如果當(dāng)事人雙.方對產(chǎn)生的技術(shù)成果的歸屬事先已作約定，則從其約定。

　　一般來說，所有文件包括咨詢單位完成的或準(zhǔn)備的方案、圖紙、規(guī)劃和報(bào)告等都屬于合同內(nèi)有關(guān)具體項(xiàng)目的文件。無論該項(xiàng)目是否完成，咨詢單位應(yīng)對這些文件擁有所有權(quán)，除合同另有約定外，這些文件在沒有咨詢單位同意的情況下不能用于項(xiàng)目的擴(kuò)展或其他項(xiàng)目，而客戶僅有權(quán)就合同中的工程和其預(yù)定的目的使用或復(fù)制此類文件。

　　在合同中應(yīng)明確雙方對相互提供的文件資料有保密義務(wù)，未經(jīng)允許，另一方不得向第三方轉(zhuǎn)讓、提供版權(quán)和所有權(quán)，如有違背，可以追究法律責(zé)任。同時(shí)，咨詢單位自身也要加強(qiáng)保密工作，對涉及專有技術(shù)和商業(yè)秘密的勘察設(shè)計(jì)咨詢文件、技術(shù)方案、科研成果、經(jīng)營信息等，均應(yīng)在顯著位置明示“專有技術(shù)”或“商業(yè)秘密”等標(biāo)識(shí)，采取嚴(yán)格的保密措施，認(rèn)真保護(hù)，嚴(yán)格管理。咨詢單位的職工在開展國內(nèi)外技術(shù)交流與合作中，對不屬于交流與合作范圍的本企業(yè)的專有技術(shù)和商業(yè)秘密也要嚴(yán)格保密。

　　2.工程勘察設(shè)計(jì)咨詢業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬

　　2003年10月，原建設(shè)部和國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局共同印發(fā)了關(guān)于《工程勘察設(shè)計(jì)咨詢業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與管理導(dǎo)則》(以下簡稱《導(dǎo)則》)的通知，明確了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍與歸屬、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的管理與保護(hù)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)處理和獎(jiǎng)勵(lì)與處罰。

　　根據(jù)《導(dǎo)則》，勘察設(shè)計(jì)咨詢業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬，一般按以下原則認(rèn)定：

　　(1)著作權(quán)及鄰接權(quán)的歸屬。

　　1)執(zhí)行勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)的任務(wù)或主要利用企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，并由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢的投標(biāo)方案和各類文件等職務(wù)作品，其著作權(quán)及鄰接權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加投標(biāo)方案和文件編制的自然人(包括企業(yè)職工和臨時(shí)聘用人員，下同)享有署名權(quán)。

　　建設(shè)單位(業(yè)主)按照國家規(guī)定支付勘察、設(shè)計(jì)、咨詢費(fèi)后所獲取的工程勘察、設(shè)計(jì)、咨詢的投標(biāo)方案或各類文件，僅獲得在特定建設(shè)項(xiàng)目上的一次性使用權(quán)，其著作權(quán)仍屬于勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)所有。

　　2)勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)自行組織編制的計(jì)算機(jī)軟件、企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、導(dǎo)則、手冊、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)等是職務(wù)作品，其著作權(quán)及鄰接權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加編制的自然人享有署名權(quán)。

　　3)執(zhí)行勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)的任務(wù)或主要利用企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件完成的，并由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的科技論文、技術(shù)報(bào)告等職務(wù)作品，其著作權(quán)及鄰接權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加編制的自然人享有署名權(quán)。

　　4)勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)職工的非職務(wù)作品的著作權(quán)及鄰接權(quán)歸個(gè)人所有。

　　(2)專利權(quán)和專有技術(shù)權(quán)的歸屬。

　　1)執(zhí)行勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)的任務(wù)或主要利用本企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造或技術(shù)成果，屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造或職務(wù)技術(shù)成果，其專利申請權(quán)和專利的所有權(quán)、專有技術(shù)的所有權(quán)，以及專利和專有技術(shù)的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)歸企業(yè)所有。直接參加專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)開發(fā)、研制等工作的自然人依法享有署名權(quán)。

　　2)勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)職工的非職務(wù)專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)權(quán)歸個(gè)人所有。

　　(3)商標(biāo)權(quán)的歸屬。勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)的名稱、商品商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志，以及依法定程序取得的各種資質(zhì)證明等的權(quán)利為企業(yè)所有。

　　(4)商業(yè)秘密的歸屬?？辈煸O(shè)計(jì)咨詢企業(yè)在科研、生產(chǎn)、經(jīng)營、管理等工作中所形成的，能為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益的，采取了保密措施不為公眾所知悉的技術(shù)、經(jīng)營、管理信息等商業(yè)秘密屬于企業(yè)所有。

　　(5)合作關(guān)系形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬?？辈煸O(shè)計(jì)咨詢企業(yè)與其他企事業(yè)單位合作所形成的著作權(quán)及鄰接權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，為合作各方所共有，合同另有規(guī)定的按照約定確定其權(quán)屬。

　　(6)委托關(guān)系形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬?？辈煸O(shè)計(jì)咨詢企業(yè)接受國家、企業(yè)、事業(yè)單位的委托，或者委托其他企事業(yè)單位所形成的著作權(quán)及鄰接權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，按照合同確定其權(quán)屬。沒有合同約定的，其權(quán)屬歸完成方所有。

　　(7)勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)的人員在離開企業(yè)期間形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬。

　　1)企業(yè)派遣出國開展合作設(shè)計(jì)、訪問、進(jìn)修、留學(xué)等，或者派遣到其他企事業(yè)單位短期工作的人員，在企業(yè)尚未完成的勘察、設(shè)計(jì)、咨詢、科研等項(xiàng)目，在國外或其他單位完成而可能在獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與派遣人員和接受派遣人員的單位共同簽訂協(xié)議，明確其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬。

　　2)企業(yè)的離體、退休、停薪留職、調(diào)離、辭退等人員，在離開企業(yè)1年內(nèi)形成的，且與其在原企業(yè)承擔(dān)的工作或任務(wù)有關(guān)的各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸原企業(yè)所有。

　　(8)在勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)工作或?qū)W習(xí)的非本企業(yè)職工形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬。勘察設(shè)計(jì)咨詢企業(yè)接收的培訓(xùn)、進(jìn)修、借用或臨時(shí)聘用等人員，在接收企業(yè)工作或?qū)W習(xí)期間形成的職務(wù)成果的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，按照接收企業(yè)與派出方的協(xié)議確定歸屬，沒有協(xié)議的其權(quán)利屬于接收企業(yè)。

　　3.FIDIC有關(guān)咨詢工程師成果所有權(quán)的政策說明

　　FIDIC執(zhí)委會(huì)在《FIDIC有關(guān)咨詢工程師成果所有權(quán)的政策說明》中提出了如下建議：

　　(1)應(yīng)在合同中指出設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)規(guī)范以及其他文件的版權(quán)問題，這些資料都是咨詢工程師依據(jù)合同規(guī)定將要使用或?qū)⒁獪?zhǔn)備的。

　　(2)一般情況下，合同規(guī)定設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)規(guī)范以且其他文件的版權(quán)歸咨詢工程師所有。

　　(3)如果僅僅是為了運(yùn)作和管理工程項(xiàng)目的話，那么委托人有權(quán)使用、生產(chǎn)和復(fù)制咨詢工程師為該項(xiàng)目所設(shè)計(jì)的任何圖紙和文件。

　　(4)在一些限定情況下，合同可以允許把版權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給委托人。應(yīng)盡力確保委托人已經(jīng)全面了解了那些由于不當(dāng)使用可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)因素，并且確保委托人的組織有能力理解版權(quán)、正確地使用版權(quán)。合同條款應(yīng)確保咨詢工程師免受由于委托人或第三方使用這類版權(quán)而帶來的責(zé)任。

　　(5)在所有情況下，合同應(yīng)該成文，如果版權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給委托人的話，那么咨詢工程師的報(bào)酬有必要提高，以補(bǔ)償他所轉(zhuǎn)讓給委托人的創(chuàng)新和研究工作。

　　總之，版權(quán)政策的目的應(yīng)堅(jiān)持拓展專業(yè)知識(shí)，對咨詢工程師的創(chuàng)新給于資金上的鼓勵(lì)，以提高專業(yè)服務(wù)水平，而且還應(yīng)在委托人和咨詢工程師的服務(wù)合同談判過程中取得合理的平衡。因此，F(xiàn)IDIC的政策并不是絕對地規(guī)定某一方擁有版權(quán)，重要的是，應(yīng)在訂立合同時(shí)考慮和處理版權(quán)，并且對于解決問題中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)因素也應(yīng)正確地指出，合理地分配，相應(yīng)地定價(jià)。