2020年一級造價工程師《造價管理》章節(jié)考點：第二章第四節(jié)

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第四節(jié)　合同法及價格法

知識點 1：合同的訂立

一、合同的形式

當事人訂立合同，有書面形式(含數(shù)據(jù)電文)、口頭形式和其他形式(默示形式和推定形式)。

【提示】建設工程合同應當采用書面形式。

二、合同訂立的程序

當事人訂立合同，需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

(一)要約

定義: 希望和他人訂立合同的意思表示

條件: 內(nèi)容具體確定;表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束生效 到達受要約人時生效。如采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的， 該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間

撤回: 撤回通知應在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人

撤銷: 撤銷通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人

【提示 1】有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

【提示 2】有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達要約人;②要約人依法撤銷要約;

③承諾期限屆滿，受要約人未做出承諾;④受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更。

【提示 3】有些合同在要約之前還會有要約邀請。

所謂要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

(二)承諾

定義 :受要約人同意要約的意思表示。除根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的之外，承諾應當以通知的方式做出

期限: 承諾應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規(guī)定到達：①除非當事人另有約定，以對話方式做出的要約，應即時做出承諾;②以非對話方式做出的要約，承諾應當在合理期限內(nèi)到達

生效 :承諾通知到達要約人時生效

撤回: 撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人

三、合同的成立

承諾生效時合同成立。

法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

四、格式條款

知識點 2：締約過失責任

締約過失責任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構(gòu)成條件：

一是當事人有過錯。若無過錯，則不承擔責任。

二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔責任。

三是當事人的過錯行為與造成的損失有因果關系。

當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;

(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

(3)有其他違背誠實信用原則的行為。

知識點 3：合同的效力

一、合同生效

合同的成立，是指雙方當事人依照有關法律對合同的內(nèi)容進行協(xié)商并達成一致的意見。合同成立的判斷依據(jù)是承諾是否生效。

合同生效，是指合同產(chǎn)生法律上的效力，具有法律約束力。

(一)合同生效的時間

依法成立的合同，自成立時生效。

依照法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，待手續(xù)完成時合同生效。

(二)附條件和附期限的合同

【注意】當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

二、效力待定合同

(一)限制民事行為能力人訂立的合同

根據(jù)我國《民法總則》限制民事行為能力人是指 8 周歲以上不滿 18 周歲的未成年人，以及不能完全辨認自己行為的精神病人。

限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

(二)無權(quán)代理人代訂的合同

無權(quán)代理人代訂的合同主要包括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限范圍或者代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義訂立的合同。

1.無權(quán)代理人代訂合同對被代理人不發(fā)

生效力的情形。

未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。

【提示】與無權(quán)代理人簽訂合同的相對人可以催告被代理人在 1 個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式做出。

2.無權(quán)代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形。

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。

3.法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同的效力。除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

4.無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)合同的效力。無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的合同一般為無效合同。但經(jīng)權(quán)利人追認或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，有效。

三、無效合同

無效合同是指其內(nèi)容和形式違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或者損害了國家利益、集體利益、第三人利益和社會公共利益，因而不為法律所承認和保護、不具有法律效力的合同。

(一)無效合同的情形

1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

2.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益;

3.以合法形式掩蓋非法目的;

4.損害社會公共利益;

5.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

(二)合同部分條款無效的情形

合同中的下列免責條款無效：

1.造成對方人身傷害的;

2.因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

四、可變更可撤銷合同

(一)合同可以變更或者撤銷的情形

1)因重大誤解訂立的;

2)在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷。

【提示】當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

(二)撤銷權(quán)的消滅

有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

1)具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起 1 年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);

2)具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

(三)無效的合同或者被撤銷合同的法律后果

無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律約束力。

合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

合同無效或被撤銷后，履行中的合同應終止履行;尚未履行的，不得履行。

對當事人依據(jù)無效合同或者被撤銷的合同而取得的財產(chǎn)依法進行如下處理：

1)返還財產(chǎn)或折價補償。

2)賠償損失。

3)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

知識點 4：合同的履行

一、一般規(guī)則

合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;

不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

二、特殊規(guī)則

(一)價格調(diào)整

(二)代為履行

由合同以外的第三人代替合同當事人履行合同。

與合同轉(zhuǎn)讓不同，代為履行并未變更合同的權(quán)利義務主體，只是改變了履行主體。

《合同法》規(guī)定：

1)當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權(quán)人承擔違約責任。

2)當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。

(三)提前履行

合同通常應按照約定的期限履行，提前或遲延履行屬違約行為，因此，債權(quán)人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外，此時，因債務人提前履行債務給債權(quán)人增加的費用，由債務人負擔。

知識點 5：合同變更、轉(zhuǎn)讓

一、合同變更

當事人協(xié)商一致，可以變更合同。當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確，難以判斷區(qū)別，則推定為未變更。

二、合同轉(zhuǎn)讓

合同轉(zhuǎn)讓是當事人一方取得另一方同意后將合同的權(quán)利義務轉(zhuǎn)讓給第三方的法律行為。

合同轉(zhuǎn)讓是合同變更的一種特殊形式，它不是變更合同中規(guī)定的權(quán)利義務內(nèi)容，而是變更合同主體。

三、合同的終止

(一)終止條件

合同終止的情形包括：

①債務已經(jīng)按照約定履行;②合同解除;③債務相互抵銷;④債務人依法將標的物提存;⑤債權(quán)人免除債務;⑥債權(quán)債務同歸于一人;⑦法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

債權(quán)人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權(quán)利義務部分或者全部終止;債權(quán)和債務同歸于一人的，合同的權(quán)利義務終止，但涉及第三人利益的除外。

(二)合同債務的抵銷

除依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的之外，當事人應互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵消。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。

當事人互負債務，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

(三)標的物的提存

有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：

①債權(quán)人無正當理由拒絕受領;②債權(quán)人下落不明;③債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人;④法律規(guī)定的其他情形。如果標的物不適于提存或者提存費用過高，債務人可以依法拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

標的物提存后，除債權(quán)人下落不明的外，債務人應當及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人，標的物提存后毀損、滅失的風險和提存費用由債權(quán)人負擔。

提存期間，標的物的孳息歸債權(quán)人所有。

債權(quán)人領取提存物的權(quán)利期限為五年，超過該期限，提存物扣除提存費用后歸國家所有。

知識點 6：違約責任的承擔方式

一、違約責任

(一)違約責任及特點

違約責任是指合同當事人不履行或不適當履行合同，應依法承擔的責任，與其他責任制度相比，違

約責任有以下主要特點：

(1)以有效合同為前提。

(2)以違反合同義務為要件。

(3)可由當事人在法定范圍內(nèi)約定。

(4)是一種民事賠償責任。

(二)違約責任的承擔方式

二、合同爭議的解決

(一)和解

和解是合同當事人之間發(fā)生爭議后，在沒有第三人介入的情況下，合同當事人雙方在自愿、互諒的基礎上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行商談并達成協(xié)議，自行解決爭議的一種方式。

(二)調(diào)解

調(diào)解有民間調(diào)解、仲裁機構(gòu)調(diào)解和法庭調(diào)解三種。

(三)仲裁

根據(jù)合同中的仲裁條款或事后達成的書面仲裁協(xié)議，提交仲裁機構(gòu)。

仲裁裁決具有法律約束力。不執(zhí)行的，另一方當事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院強制執(zhí)行。

裁決做出后，當事人就同一爭議再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁機構(gòu)或者人民法院不予受理。但當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁機構(gòu)做出決定或者請求人民法院做出裁定。

(四)訴訟

訴訟是指合同當事人依法將合同爭議提交人民法院受理，由人民法院依司法程序通過調(diào)查、做出判決、采取強制措施等來處理爭議的法律制度。

知識點 7：價格法

一、政府的定價行為

(一)政府定價的商品

對下列商品和服務價格，政府在必要時可以實行政府指導價或政府定價：

①與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關系重大的極少數(shù)商品價格;

②資源稀缺的少數(shù)商品價格;

③自然壟斷經(jīng)營的商品價格;

④重要的公用事業(yè)價格;

⑤重要的公益性服務價格。

(二)定價目錄

政府指導價、政府定價的定價權(quán)限和具體適用范圍，以中央和地方的定價目錄為依據(jù)。中央定價目錄由國務院價格主管部門制定、修訂，報國務院批準后公布。

(三)定價依據(jù)

政府應當依據(jù)有關商品或服務的社會平均成本和市場供求狀況、國民經(jīng)濟與社會發(fā)展要求以及社會承受能力，實行合理的購銷差價、批零差價、地區(qū)差價和季節(jié)差價。制定關系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格時，應當建立聽證會制度，征求消費者、經(jīng)營者和有關方面的意見。

二、價格總水平調(diào)控

當重要商品和服務價格顯著上漲或者有可能顯著上漲，國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價、實行提價申報制度和調(diào)價備案制度等干預措施。省、自治區(qū)、直轄市人民政府采取上述規(guī)定的干預措施，應當報國務院備案。

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