2014年一建法規(guī)講義：建設工程合同制度

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　　(一)合同的法律特征和訂立原則

　　1、合同的訂立原則

　　(1)平等原則;

　　(2)自愿原則;

　　(3)公平原則;

　　(4)誠實信用原則;

　　(5)合法原則。

　　2、合同的分類

　　(1)有名合同與無名合同

　　無名合同首先適用合同法總則的規(guī)定，然后可比照最相類似的有名合同的規(guī)則適用

　　(2)雙務合同與單務合同

　　大部分合同都是雙務合同，如建設工程合同。

　　單務合同有贈與合同、無償委托合同、無償保管合同

　　(3)諾成合同和實踐合同

　　以合同的成立是否必須交付標的物為標準。

　　保管合同、定金合同、民間借款合同都是實踐合同

　　注：贈與合同是諾成合同

　　(4)要式合同與不要式合同

　　建設工程合同必須采取書面形式，是要式合同

　　(5)有償合同與無償合同

　　贈與合同、借用合同是無償合同

　　(6)主合同和從合同

　　主合同無效,從合同也無效。(“從隨主”)

　　3、建設工程合同

　　建設工程合同分為：勘察合同、設計合同和施工合同。

　　(二)合同的要約與承諾

　　1、合同訂立與合同成立

　　(1)訂立是過程;成立是結(jié)果

　　(2)合同訂立的兩個必經(jīng)階段：要約與承諾(注：要約邀請不是必經(jīng)階段)

　　2、要約

　　(1)要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

　　(2)要約的構(gòu)成要件：

　　1)要約內(nèi)容具體確定;

　　2)要約應表明一旦受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束(合同即告成立)。

　　3、要約邀請

　　(1)要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?？梢韵蛱囟ㄈ税l(fā)出，也可向不特定人發(fā)出。

　　(2)寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

　　(3)商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　(4)行為人撤回其要約邀請，只要沒給善意相對人造成信賴利益的損失，不承擔法律責任。

　　4、要約的法律效力

　　(1)要約到達受要約人時生效(“到達主義”)

　　(2)要約的撤回：撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　5、要約的撤銷

　　(1)撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人

　　(2)不可撤銷的要約：

　　1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　　2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

　　要約的撤回與要約的撤銷的區(qū)別在于：要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷則是發(fā)生在要約生效之后。

　　6、承諾

　　(1)承諾是受要約人同意要約的意思表示

　　(2)承諾的方式：承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

　　(3)承諾的生效：

　　1)承諾通知到達對方時生效;

　　2)不需要通知的，根據(jù)交易習慣或要約的要求作出承諾的行為時生效。

　　(4)承諾的內(nèi)容

　　1)承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致;

　　2)受要約人對要約的內(nèi)容作實質(zhì)性變更，則不為承諾，而視為新要約;

　　3)實質(zhì)性變更：合同標的、質(zhì)量、數(shù)量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決辦法等的變更。

　　(三)建設工程合同的法定形式和內(nèi)容

　　1、法定形式

　　(1)當事人訂立合同，有書面形式 、口頭形式和其他形式

　　(2)建設工程合同應當采用書面形式

　　2、合同的內(nèi)容

　　(1)當事人;(2)標的

　　(3)數(shù)量;(4)質(zhì)量

　　(5)價款或報酬;(6)履行期限

　　(7)違約責任;(8)解決爭議的方法

　　3、建設工程施工合同的內(nèi)容(略)

　　4、建設工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務(略)

　　(四)建設工程工期和支付價款的規(guī)定

　　1、建設工程工期

　　(1)開工日期

　　1)開工日期包括計劃開工日期和實際開工日期

　　2)監(jiān)理人應在計劃開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算。

　　(2)暫停施工

　　1)暫停施工包括發(fā)包人或承包人原因引起的暫停施工、指示暫停施工和緊急情況下的暫停施工。

　　2)發(fā)包人原因引起的暫停施工，發(fā)包人應承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。

　　3)因承包人原因引起的暫停施工，承包人應承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期;承包人在收到監(jiān)理人復工指示后84天內(nèi)仍未復工的，視為“承包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務的”承包人違約的情形(注：此時發(fā)包人可以解除合同)。

　　4)因緊急情況需暫停施工，且監(jiān)理人未及時下達暫停施工指示的，承包人可先暫停施工并及時通知監(jiān)理人，監(jiān)理人應在接到通知后24小時內(nèi)發(fā)出指示，逾期未發(fā)出指示，視為同意承包人暫停施工。

　　(3)工期順延

　　(4)竣工日期

　　1)實際竣工日期晚于約定竣工日期構(gòu)成違約

　　2)竣工日期的確定：

　　A、建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

　　B、承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

　　C、建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。

　　2、工程價款的支付

　　(1)沒有約定或約定不明的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定

　　(2)按照合同有關條款和交易習慣還不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行

　　(3)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間

　　(4)合同價款的確定方式有：固定價合同、可調(diào)價合同、成本加酬金合同

　　(5)“黑白合同”以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

　　(6)視為發(fā)包人認可的單方結(jié)算價：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。

　　(7)工程量有爭議的工程款結(jié)算：依簽證;沒有簽證時可依其他證據(jù)確認。

　　(8)欠付工程款的利息

　　1)利率的確定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

　　2)利息的起算：利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

　　A、建設工程已實際交付的，為交付之日;

　　B、建設工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;

　　C、建設工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

　　(9)工程墊資的處理

　　1)有約定按照約定;

　　2)沒有約定按工程欠款處理;

　　3)沒有約定墊資利息的，不得要求支付利息。

　　(10)承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)

　　1)人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　2)消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

　　3)建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　4)建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

　　(五)建設工程賠償損失的規(guī)定

　　1、賠償損失的范圍：損失賠償額相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益

　　2、約定賠償損失(違約金)優(yōu)先于法定賠償損失;

　　3、可預見規(guī)則：賠償損失不得超過違約方在訂立合同時預見到或應當預見到的違反合同可能造成的損失。

　　4、減損規(guī)則：一方違約后，另一方應采取措施防止損失的擴大;否則不能就擴大的損失要求賠償。

　　5、承包人應當承擔的賠償損失

　　(1)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書造成的損失：連帶責任

　　(2)轉(zhuǎn)包、違法分包造成的損失：連帶責任

　　(3)與監(jiān)理單位串通造成的損失：連帶責任

　　(六)無效合同

　　1、無效合同的主要類型：

　　(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

　　(2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同

　　(3)以合法形式掩蓋非法目的

　　(4)損害社會公共利益

　　(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

　　合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。同時，必須是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范才導致合同無效，違反其中任意性規(guī)范并不導致合同無效。

　　2、無效免責條款

　　(1)造成對方人身傷害的;

　　(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　3、建設工程無效施工合同的主要情形

　　(1)承包人未取得相應資質(zhì)或超越資質(zhì)等級;

　　(2)借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義;

　　(3)必須進行招標而未招標或中標無效;

　　(4)轉(zhuǎn)包、違法分包

　　4、無效合同的法律后果

　　(1)自始無效;

　　(2)部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效;

　　(3)合同無效、被撤銷或者終止，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議的條款(注：結(jié)算條款和清理條款也不受合同效力的影響)的效力。

　　(4)返還財產(chǎn);不能或沒必要返還的，折價補償;賠償損失(有過錯的一方賠償對方的損失;雙方都有過錯的，各自承擔相應的賠償責任)。

　　5、無效合同的工程款結(jié)算

　　(1)竣工驗收合格：應參照合同約定支付工程款;

　　(2)竣工驗收不合格：修復后驗收合格的，應支付工程款，但修復費用由承包人承擔;修復后驗收不合格的，可拒絕支付工程款。

　　(七)效力待定合同

　　1、效力待定合同的類型及其處理

　　(1)限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同

　　限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

　　(2)無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同

　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。

　　相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出

　　(3)無處分權(quán)人訂立的合同

　　無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

　　(八)合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止

　　1、合同變更

　　(1)合同變更須經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致;

　　(2)合同變更應當辦理批準、登記手續(xù)的，應當依法辦理相應手續(xù)

　　(3)約定不明的，推定為未變更

　　(4)企業(yè)名稱的變更、法定代表人的變更，簽約人的變更不影響合同的變更

　　2、合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓

　　(1)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

　　1)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)：合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;當事人約定不得轉(zhuǎn)讓;依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓;

　　2)應當通知債務人;未經(jīng)通知，轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力;轉(zhuǎn)讓通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外;

　　3)債務人對讓與人的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，可以向受讓人主張;

　　4)從權(quán)利隨主權(quán)利轉(zhuǎn)讓，但專屬于債權(quán)人自身的除外。

　　5)抗辯權(quán)和抵銷權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移

　　(2)義務的轉(zhuǎn)讓：經(jīng)債權(quán)人同意

　　(3)權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)讓：經(jīng)對方同意

　　3、可撤銷合同

　　(1)可撤銷合同的種類

　　1)因重大誤解訂立的合同

　　2)顯失公平(合同訂立時)

　　3)因欺詐、脅迫而訂立的損害非國家利益的合同

　　4)乘人之危而訂立的合同

　　(2)撤銷權(quán)的行使

　　1)撤銷權(quán)人應向法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷

　　2)撤銷權(quán)的消滅：

　　A、具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);

　　B、具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

　　3)被撤銷合同的法律后果：自始無效(注：撤銷后與無效合同的后果一樣)。

　　4、合同終止(合同解除)

　　(1)合同終止情形：履行;解除;抵銷;提存;免除;混同。

　　(2)種類：約定解除和法定解除

　　(3)法定解除情形：

　　1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

　　3)當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　4)當事人一方遲延履行債務致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(4)解除程序：通知對方;有異議時可請求法院或仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

　　異議期限沒有約定時最長為3個月

　　(5)施工合同的解除

　　1)發(fā)包人解除合同的情形

　?、倜鞔_表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;

　?、诤贤s定期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工;

　?、垡呀?jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的;

　?、軐⒊邪慕ㄔO工程轉(zhuǎn)包、違法分包的。

　　2)承包人解除合同的情形

　?、傥窗醇s定支付工程價款的;

　　②提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備不符合強制性標準的;

　　③不履行合同約定的協(xié)助義務的。

　　(九)違約責任及違約責任的免除

　　1、承擔違約責任的條件

　　違約責任實行嚴格責任原則。有違約行為即構(gòu)成違約責任，不需要證明其主觀上是否有過錯，只有存在免責事由時才可以免除違約責任。

　　2、違約責任的種類：

　　(1)種類：繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失、定金、采取補救措施

　　(2)繼續(xù)履行：可與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同并用。

　　(3)違約金和定金

　　1)違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　2)約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

　　3)當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款

　　3、違約責任的免除

　　(1)合同法上的法定免責事由只有不可抗力

　　(2)不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　(3)因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。

　　(4)當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

　　(5)當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。

　　(十)建設工程合同示范文本的性質(zhì)與作用

　　1、合同示范文本無法律強制性：合同示范文本對當事人訂立合同起參考作用，但不要求當事人必須采用合同示范文本。

　　2、建設工程合同示范文本有：勘察、設計、委托監(jiān)理、施工、施工專業(yè)分包、施工勞務分包六種，其中《施工合同范本》由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款三部分組成。