2018年招標師《專業(yè)知識與法律法規(guī)》基礎考點：違約責任

違約責任

(1)違約責任的概念及構成

依據(jù)《民法通則》、《合同法》有關規(guī)定，違約責任即為違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應承擔的法律責任。

合同義務是違約責任產(chǎn)生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。違約責任僅發(fā)生于特定當事人之間，具有相對性，即法律允許當事人在法律規(guī)范的指導下，通過合同文件事先對違約責任作出約定，此為違約責任的任意性。此外，違約責任是一種財產(chǎn)責任。

1)違約責任的構成要件。違約責任的構成要件有違約行為和無免責事由兩種，前者稱為違約責任的積極條件，后者為違約責任的消極要件。

違約行為，是指合同當事人違反合同義務的行為。違約行為據(jù)其形態(tài)大致可分為四類：

①不履行，包括履行不能和拒絕履行。履行不能是指在客觀上失去履行能力，如標的滅失等。

②履行遲延，指合同當事人在合同履行時間上的不當履行。其分為三種情況：a.因可歸責于債務人原因的債務人的遲延履行，例如在建筑材料買賣合同之中基于供貨關系而存在賣方未按時履行合同而遲延交貨的情形;b.因可歸責于債權人原因的債權人的遲延履行。這又可分為兩種情況，一種情況是債權人負有配合債務人履行的義務而不積極配合造成合同履行遲延，另一種情況是債權人無故拒絕接受債務人到期的履行。c.因不可歸責于雙方當事人的原因導致履行遲延。應注意的是，在第三種情況之下，履行遲延不構成違約。

③不完全履行。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數(shù)量上不完全、不符合質量要求、履行時間與履行地點不當、履行方法不符合約定。加害給付是引起履行有瑕疵而造成了債權人的人身或財產(chǎn)的損失。加害給付將有可能導致違約責任與侵權責任的競合。即由同一行為造成對相對方的違約責任和侵權損害。

④預期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當理由而明確表示在履行期到來后將不履行合同，或者以其行為表明在履行期到來后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

違約責任的另一構成要件是在履行過程中不存在法定和約定的免責事由。法定的免責事由是指存在不可抗力。約定的免責事由是指當事人在不違背法律的強制性規(guī)定的前提下，事先在合同中約定免除合同責任的事由，此多在國際貿易當中出現(xiàn)。

2)歸責原則。判斷一種行為是否構成違約應當采用何種方法，即為歸責原則。在合同法原理中，有過錯責任原則、過錯推定責任原則、嚴格責任原則等理論。我國《合同法》在立法中采用了嚴格責任原則來認定違約責任。

嚴格責任原則，是指在違約行為發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應當主要考慮違約的結果是否因違約方違反合同約定所致，而不考慮違約方的主觀態(tài)度是故意或者是過失?！逗贤ā返?07條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。該規(guī)定即是關于合同責任歸責原則的規(guī)定。嚴格責任原則是從英、美、法相關原則中援引并變化而來，實際上是否定了違約方的主觀因素在合同責任承擔判定過程中的前提作用，僅考慮客觀要素的存在。

(2)違約責任的承擔方式

根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定，在合同履行過程中，一方構成違約，相對方可以請求繼續(xù)履行合同債務、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補救措施。

繼續(xù)履行，又稱實際履行或強制履行，是指當事人一方違約的，對方有權請求人民法院或仲裁機構作出判決或裁決，強迫違約人按照合同履行義務。

停止違約行為，是指當事人一方違約的，對方可以要求其停止違約行為;違約人也應當主動停止違約行為;人民法院有權責令違約人停止違約行為。

賠償損失，是指當事人一方的違約行為給對方造成財產(chǎn)損失的，違約人應依法向對方作出經(jīng)濟賠償。賠償損失是典型的補償方式。

支付違約金，是指當事人一方違約時，向對方支付一定數(shù)額的金錢。根據(jù)性質不同，違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金;根據(jù)來源不同，違約金又可分為約定違約金和法定違約金。

定金罰則，也是一種違約責任承擔方式。定金是指當事人一方向對方給付一定數(shù)額的金錢作為債權的擔保。定金對于債權的擔保作用主要體現(xiàn)為定金罰則，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

此外，還可采取其他一些補救措施，包括：防止損失擴大、暫時中止合同、要求適當履行、解除合同以及行使擔保債權等。

(3)建設工程施工合同中的違約責任

在建設工程施工承包合同中，發(fā)包人的主要義務包括做好施工前的各項準備工作、為施工人提供必要的現(xiàn)場條件和配合承包人的工作、按照合同規(guī)定向施工人支付工程價款、進行必要的監(jiān)督檢查、組織竣工驗收和竣工結算等。

如果合同約定由發(fā)包人提供場地、技術資料，而發(fā)包人未按約定的時間和要求提供這些條件，或發(fā)包人未按約定支付工程款，發(fā)包人應承擔違約責任，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是賠償損失，承包人有權要求工期和費用索賠。

《合同法》第284條規(guī)定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是采取補救措施和賠償損失。

承包人按照合同規(guī)定完成工程建設后，有權按照合同約定獲得發(fā)包人支付的竣工結算款，這是承包人享有的合法權益?！逗贤ā返?86條規(guī)定，發(fā)包人未按照合同約定支付工程價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

在建設工程中，施工合同承包人的主要義務包括做好施工準備、按照合同要求組織施工、接受發(fā)包人對進度質量的監(jiān)督檢查、按照合同規(guī)定按質如期完成工程、參加竣工驗收、進行工程交付、在規(guī)定的保修期內對因施工原因造成的工程質量問題進行維修等等。

對于承包人而言，在施工過程中，承包人應當按照設計文件和施工規(guī)范進行施工，不得偷工減料、粗制濫造，不得擅自修改工程設計，否則承包人對施工質量應承擔瑕疵履行違約責任;承包人不得延誤工期，否則將承擔遲延履行違約責任。

《合同法》第281條規(guī)定，因承包人的原因致使建設工程質量不符合規(guī)定的，發(fā)包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人應當承擔違約責任。在這里承包人承擔違約責任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時還要承擔逾期交付引起的違約責任，發(fā)包人可從支付違約金、減少價款、行使擔保債權等方式中選擇適當方式要求承包人承擔違約責任。