招標(biāo)師相關(guān)考試經(jīng)驗

在項目招標(biāo)過程中一共有五個步驟：招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)。但是在招標(biāo)師職業(yè)水平考試中，《法律》教材中增加了簽訂合同的環(huán)節(jié)，即將招投標(biāo)活動的基本環(huán)節(jié)劃分為:招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)、簽訂合同六個環(huán)節(jié)(以下簡稱六環(huán)節(jié));在《實務(wù)》等教材中還有其他解釋。我以為，六環(huán)節(jié)的劃分是根據(jù)招標(biāo)師職業(yè)水平考試大綱對招標(biāo)師的要求范圍確定的，強(qiáng)調(diào)了招投標(biāo)活動的目的是為了簽訂一個好合同，或者說這項活動的終點是簽訂合同。但是從《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》相關(guān)法律意思表示分析，六階段的劃分值得商榷。

一、《招標(biāo)投標(biāo)法》作為程序法的法律意思表示是五環(huán)節(jié)

《招標(biāo)投標(biāo)法》共六章68條。其中，第一、第五、第六章分別是總則、法律責(zé)任和附則。第二、三、四章是程序規(guī)則的重點。

一個完整的招標(biāo)投標(biāo)過程，按其工作順序依次是：招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)。本法程序規(guī)則的條文亦是依次展開。考慮到《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的主要對象主體是招標(biāo)人和投標(biāo)人，“招標(biāo)”單獨列在第二章，其規(guī)范主體是招標(biāo)人;“投標(biāo)”單獨列為第三章，其規(guī)范主體是投標(biāo)人;第四章是“開標(biāo)”、“評標(biāo)”和“中標(biāo)”，在某種意義上講，其規(guī)范主體是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。立法意圖準(zhǔn)確清晰，條文規(guī)范完整，同時留有充分的釋法空間。

在招標(biāo)和投標(biāo)的章節(jié)中，其條文按主體概念、行為條件、游戲規(guī)則羅列。如第二章招標(biāo)共17條，可分為三段：招標(biāo)人的概念、招標(biāo)程序啟動的必要條件(項目審批和資金來源落實)，以及招標(biāo)前招標(biāo)人的各行為游戲規(guī)則(由于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)受招標(biāo)人授權(quán)委托行使代理權(quán)利，其法律行為主體仍是招標(biāo)人)。同樣，第三章投標(biāo)的9條也是三段：投標(biāo)人的概念、投標(biāo)人的資格條件，以及投標(biāo)準(zhǔn)備階段的游戲規(guī)則。

開標(biāo)、評標(biāo)是選擇中標(biāo)人、確定合同承包人，保證招標(biāo)成功的重要階段。因此，在第四章開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)的章節(jié)中，對該階段必須遵循的規(guī)則和程序進(jìn)行了規(guī)定，共15條。這些條文規(guī)范的主體是招標(biāo)人和投標(biāo)人的雙方，但由于市場交易中招標(biāo)人占主動地位，而且多數(shù)委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)招標(biāo)采購的程序性工作，因此，這15條中有13條是要求招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)必須遵守的。

在完成評標(biāo)環(huán)節(jié)后，招投標(biāo)活動進(jìn)入中標(biāo)(定標(biāo))環(huán)節(jié)。

在中標(biāo)環(huán)節(jié)，法律條文按照發(fā)中標(biāo)通知書和雙方簽訂書面合同兩個節(jié)點做了詳細(xì)規(guī)定，在發(fā)出中標(biāo)通知書前應(yīng)為中標(biāo)階段，法律賦予招標(biāo)人在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中依法確定中標(biāo)人的權(quán)利，包括審查評標(biāo)報告、必要時對擬中標(biāo)人的資格條件進(jìn)行實質(zhì)要件的考察，但不得同投標(biāo)人進(jìn)行實質(zhì)性談判;之后確定中標(biāo)人并發(fā)出中標(biāo)通知書，完成了最后定標(biāo)的關(guān)鍵一步;

之后，在正式簽訂書面合同前的期間應(yīng)稱之為定標(biāo)階段，在規(guī)定的30日內(nèi)，依據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行合同談判，其中，法律規(guī)定了兩個約束條件，一是招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 二是招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交，但是招標(biāo)人不能擅自提高履約保證金的數(shù)額。此外還有部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人的約定等，最后雙方簽訂書面合同。至此，定標(biāo)的工作才全部完成。因為，發(fā)出中標(biāo)通知書后，中標(biāo)人并不一定必然成為合同的承包人，如果發(fā)生中標(biāo)人由于某種原因不愿簽約、不可抗力、或履約保證金等問題，中標(biāo)人還可能發(fā)生變化，這在招投標(biāo)實踐中是是常見的。

因此，中標(biāo)(定標(biāo))是一個過程，而簽訂合同是過程的一個終點。換句話說，

簽訂合同只是中標(biāo)(定標(biāo))環(huán)節(jié)程序完成的形式結(jié)果。

二、在《合同法》中的“承諾”在招投標(biāo)活動中是一個不可分割的法律意思表示 《合同法》是作為程序法的《招標(biāo)投標(biāo)法》對應(yīng)的實體法。

在招投標(biāo)活動中，一般我們把招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告和招標(biāo)文件理解為要約邀請，投標(biāo)人編寫送達(dá)的投標(biāo)文件理解為要約;招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書理解為承諾。由于《招標(biāo)投標(biāo)法》是特別法，因此在招投標(biāo)活動中的邀約邀請、要約和承諾同《合同法》意義上的定義可以有不同。在《合同法》中，合同經(jīng)過要約和承諾程序后，合同即成立并生效。但是，在《招標(biāo)投標(biāo)法》中，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書后，僅表示招標(biāo)人和中標(biāo)人雙方已確定合同關(guān)系并將按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件在規(guī)定的30日內(nèi)簽訂合同，即合同成立僅表示雙方的法律意思表示一致;但是由于合同條款的細(xì)節(jié)還需進(jìn)一步協(xié)商完善，即合同全部條款還沒有最后完成，合同還不能生效，即合同條款還不可能受到法律保護(hù)。在招投標(biāo)實踐中，我們把這種特殊的承諾稱之為：合同成立但未生效。當(dāng)雙方正式依法簽訂書面合同后，合同“成立并生效”構(gòu)成《合同法》意義上的“成立”。換句話說，合同成立并生效意味著雙方意思表示一致并得到法律的保護(hù)。顯然，在招標(biāo)投標(biāo)活動中，中標(biāo)(定標(biāo))環(huán)節(jié)規(guī)定的程序即從確定中標(biāo)人到組織書面合同的簽訂作為一個特別的、完整的法律意思表示不能分割。

還應(yīng)該指出的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定“中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。” 因此，在招標(biāo)投標(biāo)活動實踐中，中標(biāo)通知書發(fā)出即表示合同“成立”而不是到達(dá)時“成立”，因為這個“成立”僅表示雙方必須按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件在30日內(nèi)書面簽訂合同，這個在要約基礎(chǔ)上“承諾”的法律意思在中標(biāo)通知書發(fā)出即產(chǎn)生法律約束力。這點同《合同法》規(guī)定的“承諾通知到達(dá)要約人時生效，”的“到達(dá)主義”也是不同的。

在招投標(biāo)活動中，有些文件的送達(dá)實行“到達(dá)主義”如投標(biāo)文件;有些文件的送達(dá)實行“發(fā)信主義”如中標(biāo)通知書，這主要是由招投標(biāo)活動的特殊性決定的，是為了保護(hù)所有當(dāng)事人的合法權(quán)益，體現(xiàn)公平、公正。投標(biāo)文件實行“到達(dá)主義”不難理解;關(guān)于中標(biāo)通知書實行“發(fā)信主義”，主要是考慮由于送達(dá)環(huán)節(jié)可能發(fā)生的失誤，將使招標(biāo)人失去對中標(biāo)人的約束權(quán)，也可能使中標(biāo)人失去簽約權(quán)，這無論對雙方都是不公平的。