2014年三級秘書資格考試法律法規(guī)復習：合同法

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　　合同法

　　學習目標：熟悉合同的基本條款

　　掌握合同訂立的程序

　　掌握合同無效、可變更與可撤銷的條件

　　熟悉合同的保全措施和履行的擔保

　　合同是企業(yè)商行為的主要表現(xiàn)形式。合同法主要規(guī)范合同的訂立、合同的效力、合同的履行、保全、變更、解除、權(quán)利義務終止以及違反合同的法律責任等問題。在市場經(jīng)濟條件下，合同法的內(nèi)容對企業(yè)發(fā)展、秘書工作都越發(fā)凸顯其重要意義。

　　一、合同與合同法

　　1.合同及其特點

　　合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

　　(1)合同具有以下法律特征：

　　1)合同是一種民事法律行為。

　　2)合同以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利和義務關(guān)系為目的。

　　3)合同是當事人意思表示相一致的協(xié)議。

　　(2)根據(jù)不同的標準，可以把合同劃分為不同的類別：

　　1)根據(jù)合同的成立是否以交付標的物為成立要件，分為諾成性合同與實踐性合同。

　　2)根據(jù)合同成立是否需要特定的形式，分為要式合同與非要式合同。

　　3)根據(jù)雙方當事人權(quán)利和義務的分擔方式，分為雙務合同與單務合同。

　　4)根據(jù)雙方當事人取得權(quán)利有無代價，分為有償合同與無償合同。

　　5)根據(jù)兩個合同之間的主從關(guān)系，分為主合同與從合同。

　　2.合同法

　　(1)合同法是調(diào)整平等主體之間的合同關(guān)系的法律規(guī)范。《中華人民共和國合同法》

　　(以下簡稱《合同法》)由第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過，自1999年10月1日起施行。

　　(2)根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同的基本原則包括以下幾個方面：

　　1)平等、自愿、公平的原則。

　　2)誠實信用原則。

　　3)合法原則。

　　二、合同的訂立

　　1.合同成立的要件

　　合同的訂立是指雙方當事人就合同的主要條款達成協(xié)議的法律行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同的成立包括以下要件：

　　(1)主體合法。當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

　　自然人的民事權(quán)利能力和民事行為能力主要決定于他的年齡和智力狀況。當事人依法可以委托代理人訂立。

　　(2)當事人意思表示一致。

　　(3)合同的客體合法、確定。

　　(4)符合法律規(guī)定的形式。

　　2.合同的內(nèi)容

　　合同內(nèi)容的確定，涉及當事人享有哪些權(quán)利，應當履行什么義務，關(guān)系到當事人的利益和訂立合同的目的。合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：

　　(1)當事人的名稱或者姓名和住所。就是要明確合同的主體，誰來享受合同權(quán)利和承擔合同約定的義務。

　　(2)標的。就是合同權(quán)利義務指向的對象，標的可以是物、行為、智力成果、土地使用權(quán)和工程項目等。

　　(3)數(shù)量。

　　(4)質(zhì)量。包括技術(shù)指標、質(zhì)量要求、規(guī)格、性質(zhì)、款式、標準等。

　　(5)價款或酬金。

　　(6)履行期限、地點和方式。

　　(7)違約責任。違約責任是指合同當事人因過錯不履行或不完全履行合同時應承擔的法律后果。違約責任是促使當事人履行義務，使非違約方免受或少受損失的法律措施。

　　(8)解決爭議的方法。

　　3.合同訂立的程序

　　(1)要約。要約是一方當事人以訂立合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龊贤瑮l件，希望對方當事人接受的意思表示。其中，發(fā)出要約的一方為要約人，受領(lǐng)要約的一方為相對人或受要約人。構(gòu)成要約須符合下列條件：

　　1)要約須是向特定人發(fā)出的意思表示;

　　2)要約的內(nèi)容必須具體、確定;

　　3)要約中應當明確表明該要約一經(jīng)受要約人承諾，要約人就要受該意思表示的約束。

　　要約不同于要約邀請。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。要約到達受要約人時生效。

　　(2)承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。在商業(yè)交易中，承諾又稱接盤

　　等。承諾必須具備下列條件，才能產(chǎn)生法律效力：

　　1)承諾必須由受要約人作出;

　　2)承諾必須向要約人作出;

　　3)承諾的內(nèi)容應當和要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，

　　為新要約。

　　4.合同的成立

　　當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。

　　承諾生效的地點為合同成立的地點。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立地點。

　　5.締約過失責任

　　締約過失是指在訂立合同進行談判、磋商時，一方當事人在訂立合同時有過錯，給對方造成損失的情形。當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

　　(1)假借訂立合同的名義，進行惡意磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;

　　(3)有其他違背誠實、信用原則的行為。

　　三、合同的效力

　　1.合同生效的條件

　　(1)行為人必須具有與訂立合同相適應的民事行為能力。

　　(2)行為人訂立合同的意思表示真實。

　　(3)合同內(nèi)容不違反法律和社會公共利益。

　　2.附條件、附期限合同

　　合同當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效;附解除條件的，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

　　當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效;附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

　　3.幾種特殊情形合同的效力

　　(1)限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。

　　(2)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

　　4合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應當以通知的方式作出。行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，被代理行為有效。

　　(3)法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

　　(4)無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分 權(quán)的，該合同有效。

　　4.無效合同

　　無效合同是指合同雖經(jīng)訂立，但因其違反法律、行政法規(guī)或者公共利益，而自訂立 時起就無法律拘束力的合同。有下列情形之一的，合同無效：

　　(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　(3)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(4)損害社會公共利益;

　　(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　《合同法》還規(guī)定，合同中的下列免責條款無效：

　　(1)造成對方人身傷害的;

　　2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　下列情形之一的，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或撤銷：

　　1)因重大誤解訂立的合同。重大誤解包括對合同的性質(zhì)、當事人、標的等發(fā)生誤 解，訂立合同的意思表示不真實。

　　(2)在訂立合同時顯失公平的，即一方利用其優(yōu)勢或者利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立合同，使當事人之間利益不平衡。

　　(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

　　6.無效合同和被撤銷合同的法律后果

　　無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。

　　合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還和沒有必 要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過 錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　四、合同的履行

　　1.合同履行及其原則

　　合同履行是指當事人按照合同規(guī)定完成承擔的義務的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同履行的原則包括以下兩個方面：

　　(1)全面履行原則。即當事人應當按照約定全面履行自己的義務。

　　(2)誠實信用原則。即要求當事人遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

　　2.合同內(nèi)容約定不明時合同的履行

　　(1)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

　　(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

　　(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。

　　(4)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　(5)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

　　(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

　　3.合同履行的抗辯權(quán)

　　(1)同時履行抗辯權(quán)。當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求。

　　(2)后履行抗辯權(quán)。當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。

　　(3)不安抗辯權(quán)。應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：經(jīng)營狀況嚴重惡化;轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;喪失商業(yè)信譽;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

　　合同當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。當事人中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發(fā)生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。

　　4.合同的保全

　　合同的保全是指為防止因債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人采取一定的法律手段，以保護其債權(quán)的法律制度。合同的保全措施主要有兩種，即代位權(quán)和撤銷權(quán)。

　　(1)代位權(quán)。因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔。

　　(2)撤銷權(quán)。因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

　　5.合同履行的擔保

　　根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，合同履行的擔保方式有定金、保證、抵押、質(zhì)押和留置。

　　(1)定金。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

　　(2)保證。是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

　　(3)抵押。是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。

　　(4)質(zhì)押。是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)(或權(quán)利)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)(或權(quán)利)作為債權(quán)的擔保。

　　(5)留置。是指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。留置擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。

　　五、合同的變更和轉(zhuǎn)讓

　　1.合同的變更

　　合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行之前，當事人在原合同的基礎(chǔ)上達成協(xié)議，修改或者補充原合同的內(nèi)容。合同的變更對于已按原合同所作的履行無溯及力。當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明的，推定為未變更。

　　2.合同的轉(zhuǎn)讓

　　合同的轉(zhuǎn)讓是指合同當事人依法將其合同的權(quán)利、義務的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，或者將合同的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。合同的轉(zhuǎn)讓不改變原合同的權(quán)利和義務內(nèi)容。

　　(1)合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是指合同的債權(quán)人將其權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓;依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

　　(2)合同義務的轉(zhuǎn)移。合同義務的轉(zhuǎn)移是指合同的債務人將其合同義務的全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的行為。債務人將合同的義務全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應當經(jīng)債權(quán)人同意。債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關(guān)的從債務，但該債務專屬于原債務人自身的除外。債務人轉(zhuǎn)移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權(quán)人的抗辯。

　　(3)合同權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓是指原合同的一方當事人將其債權(quán)債務一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人享有和承擔依原合同約定的權(quán)利和義務。合同法規(guī)定，當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。

　　六、合同的權(quán)利和義務終止

　　1.合同的權(quán)利和義務終止的事由

　　合同權(quán)利和義務的終止是指合同雙方當事人終止合同關(guān)系，合同所確定的權(quán)利和義務關(guān)系歸于消滅。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權(quán)利和義務終止：

　　(1)債務已經(jīng)按照約定履行。

　　(2)合同因解除而終止。有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

　　1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

　　3)當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　4)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　5)法律規(guī)定的其他情形。

　　(3)債務相互抵消。

　　(4)債務人依法將標的物提存。

　　(5)債權(quán)人免除債務。免除是指債權(quán)人放棄債權(quán)，從而消滅債務或者終止合同關(guān)系的單方法律行為。債權(quán)人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權(quán)利和義務部分或者全部終止。

　　(6)債權(quán)債務同歸于一人，即混同?；焱男Яκ鞘购贤P(guān)系消滅?！逗贤ā芬?guī)定，債權(quán)和債務同歸于一人的，合同的權(quán)利和義務終止，但涉及第三人利益的除外。

　　(7)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

　　2.合同權(quán)利和義務終止的效力

　　合同權(quán)利和義務的終止，使當事人雙方的合同關(guān)系不復存在，合同所確定的權(quán)利和義務關(guān)系消滅。合同的權(quán)利和義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。合同權(quán)利和義務的終止，不影

　　響合同中結(jié)算和清算條款的效力。

　　七、違約責任

　　1.違約責任及其構(gòu)成

　　違約責任是指合同當事人沒有履行或者沒有按照合同約定履行義務所應承擔的民事責任。違約責任的構(gòu)成一般包括以下條件：

　　(1)行為人從事了違反合同的行為，這是承擔違約責任的前提條件。這種違約行為包括作為和不作為兩種形態(tài)。

　　(2)違約行為給當事人一方造成損失。

　　(3)行為人的違約行為與對方當事人造成的損失之間存在因果關(guān)系，即非違約方所受損失，是由違約方的違約行為造成的。

　　2.承擔違約責任的原則

　　《合同法》對違約責任采取的是嚴格責任原則，即不管主觀上是否有過錯，只要不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，除不可抗力可以免責外，都要承擔違約責任。

　　3.預期違約

　　預期違約又稱先期違約，是指在合同履行期限屆滿前，一方當事人無正當理由明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同，或者以自己的行為表明他將不履行合同。當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿前要求其承擔違約責任。本法關(guān)于預期違約的規(guī)定，有利于公平地保護債權(quán)人的利益。

　　4.承擔違約責任的方式

　　(1)支付違約金?！逗贤ā芬?guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　(2)支付賠償金。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

　　(3)要求繼續(xù)履行。是指一方當事人在不履行合同時，對方有權(quán)要求違約方按照合同規(guī)定的標的履行義務。是否采取該項措施，取決于債權(quán)人的選擇和是否具備繼續(xù)履行條件。

　　(4)修理、更換、重作、退貨和減少價款或酬金等?！逗贤ā芬?guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或約定不明的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或酬金等違約責任。

　　(5)定金制裁。當事人可以依照擔保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人既約定違約金又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　(6)采取補救措施的合理費用。當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大支出的合理費用，由違約方承擔。

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