施工企業(yè)常見風險及防范

　　建筑工程是國家基本建設(shè)的重要組成部分，建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)之一，改革開放和國民經(jīng)濟的不斷發(fā)展，對建筑工程和建筑業(yè)提出了更高的要求。由于建筑工程具有投資大、施工難度大和周期長、技術(shù)復雜以及工程參與方眾多的特征，因而建筑工程施工是一個高風險的施工過程，建筑業(yè)是一個高風險的產(chǎn)業(yè)。在世界各國，尤其在經(jīng)濟發(fā)達的國家，建筑工程參加保險已成為慣例。按照國際社會認同的《土木工程施工國際通用合同條件》(簡稱FIDIC)規(guī)定，一切工程都必須參加工程保險，因為參加保險無論對社會還是對建設(shè)方、工程承包方、其他參與工程的各方都是有利的。研究建筑工程施工的風險和保險，加強對建筑工程施工的風險管理，推動我國建筑工程保險和保險事業(yè)的發(fā)展，將有利于國家基本建設(shè)和國民經(jīng)濟的發(fā)展。

　　建筑業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)相比，有許多特點。第一，建筑產(chǎn)品的固定性和產(chǎn)品生產(chǎn)的流動性，即建筑物固定在土地上，不能移動，而施工人員和施工機械卻不斷流動。第二，建筑產(chǎn)品的多樣性和生產(chǎn)的單件性，即建筑物的用途、形式和環(huán)境千差萬別，各不相同。第三，建筑產(chǎn)品的價值巨大，生產(chǎn)周期長。第四，建筑工程施工中，露天和高空作業(yè)多。第五，建筑物與地質(zhì)環(huán)境關(guān)系密切，建筑物的地基和周圍地層的地質(zhì)情況對建筑物有著非常重要的影響，有時甚至起著決定性的作用。由于建筑業(yè)和建筑產(chǎn)品的特點，使得建筑工程施工與其他產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)過程相比，具有更多更大的風險;一旦發(fā)生十五，造成的財產(chǎn)損失和人員傷亡程度也更為嚴重。建筑工程施工的風險有兩大類：自然原因和人為因素。其中有些因素通過風險控制是可以減少或避免的，有些則是不可避免的。一個建設(shè)項目，從立項到投入使用，各種各樣的風險是必然存在的。

　　在建筑工程施工過程中，建筑物結(jié)構(gòu)處于最軟弱的狀態(tài)，荷載承受能力最低，任何不利的作用或意料之外的荷載，都將對建筑物造成不利的影響，帶來不同程度的損害，甚至造成破壞，引起該建筑物周圍其他財產(chǎn)的損失、人員的傷亡等。涉及建筑工程施工風險的主要方面有：工程概況，現(xiàn)場環(huán)境，氣候條件，招投標，承包單位，監(jiān)理單位，設(shè)備、材料供應(yīng)等等。所有以上各個方面的不利因素，都將給建筑工程帶來風險。研究建筑工程施工風險的目的是：找出風險源，制定經(jīng)濟有效的減少風險、避免風險的措施。

　　一、建設(shè)工程的風險涵義所謂風險就是指客觀存在能導致?lián)p失，但發(fā)生與否又不能確定的現(xiàn)象。

　　風險一般包括價格風險、政府行為、不可抗力等幾方面，其中不可抗力包括因戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非發(fā)包人、承包人責任造成的爆炸、火災，以及雙方當事人約定的風、雨、雪、洪、震等自然災害。施工合同采用不同的合同價方式，雙方的風險責任承擔范圍也不同。固定總價合同是承包商承擔風險范圍最大的合同，因此這種合同的利潤空間也最大?？烧{(diào)價合同與成本加酬金合同中承包商承擔的風險責任范圍比固定總價合同小，因此利潤空間也相對較低。一般來講，雙方當事人在合同中都會約定各自承擔的風險責任范圍。因此，當風險發(fā)生后，應(yīng)按照雙方的約定確定各自應(yīng)承擔的責任。關(guān)于不可抗力事件的風險，根據(jù)《示范文本》第39條規(guī)定，不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知工程師，并在力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失，發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。不可抗力事件結(jié)束后48小時內(nèi)承包人向工程師通報受害情況和損失情況及預計清理和修復的費用。不可抗力事件持續(xù)發(fā)生，承包人應(yīng)每隔7天向工程師報告一次受害情況。不可抗力事件結(jié)束后14天內(nèi)，承包人向工程師提交清理和修復費用的正式報告及有關(guān)資料。因不可抗力事件導致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔：1.工程本身的損害、因工程損害導致第三人人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔;2.發(fā)包人承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應(yīng)費用;3.承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔;4.停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔;5.工程所需清理、修復費用，由發(fā)包人承擔;6.延誤的工期相應(yīng)順延。

　　應(yīng)該注意的是，這種風險分擔的原則是建立在雙方均按約定履行合同的前提下的，如果因合同一方遲延履行合同后發(fā)生不可抗力的，不能免除遲延履行方的相應(yīng)責任。也就是說，此時盡管發(fā)生了不可抗力事件，但遲延履行方仍然要承擔繼續(xù)履行以及因不可抗力事件給對方當事人造成損失的賠償責任。

　　當然，為了轉(zhuǎn)移風險，承發(fā)包雙方可以為工程辦理保險。我國在實踐中也在推行建筑工程的各項保險制度。根據(jù)《示范文本》第40條規(guī)定，承發(fā)包雙方辦理保險的責任與費用分擔如下：工程開工前，發(fā)包人為建設(shè)工程和施工場內(nèi)的自有人員及第三人人員生命財產(chǎn)辦理保險，支付保險費用;運至施工場地內(nèi)用于工程的材料和待安裝設(shè)備，由發(fā)包人辦理保險，并支付保險費用。發(fā)包人可以將有關(guān)保險事項委托承包人辦理，費用由發(fā)包人承擔。承包人必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，并為施工場地內(nèi)自有人員生命財產(chǎn)和施工機械設(shè)備辦理保險，支付保險費用。保險事故發(fā)生時，發(fā)包人承包人有責任盡力采取必要的措施，防止或者減少損失。否則，應(yīng)承擔因未采取必要措施而導致的擴大部分的損失。

　　值得一提的是，F(xiàn)IDIC新紅皮書中對于風險處理的方法要遠比國內(nèi)的規(guī)定細致得多，在新紅皮書中第17條(風險與職責)、第18條(保險)、第19條(不可抗力)明確規(guī)定了承包商與雇主各自的風險范圍與責任，以及與轉(zhuǎn)移工程風險的4種保險制度，并詳細規(guī)定了不可抗力的范圍、發(fā)生不可抗力事件后的處理方法以及雙方的責任分擔問題。

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　　二、施工企業(yè)常見風險的種類施工企業(yè)風險因素主要指經(jīng)濟方面的風險、合同簽訂和履行方面的風險以及技術(shù)與環(huán)境方面的風險等。

　　1、經(jīng)濟方面的風險主要包括：①招標文件。這是招標的主要依據(jù)，設(shè)計圖紙、工程質(zhì)量要求、合同條款以及工程量清單等都存在潛在的經(jīng)營風險;②要素市場價格。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設(shè)備市場等，這些市場價格的變化，特別是價格的上漲，直接影響著工程承包價格;③金融市場因素。金融市場因素包括存貸款利率變動、貨幣貶值等都影響到施工企業(yè)的經(jīng)濟效益;④資金、材料、設(shè)備供應(yīng)。主要表現(xiàn)為工程發(fā)包人供應(yīng)的資金、材料或設(shè)備質(zhì)量不合格或供應(yīng)不及時等;⑤國家政策調(diào)整。國家對工資、稅種和稅率等方面實行宏觀調(diào)控都會給施工企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟風險。

　　2、合同簽訂和履行方面的風險主要包括;①存在缺陷、顯失公平的合同。合同條款不全面、不完善，文字不細致、不嚴密，致使合同存在漏洞。存在不完善或沒有轉(zhuǎn)移風險的擔保、索賠、保險等相應(yīng)條款，缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟損失的條款，存在單方面的約束性、過于苛刻的權(quán)利等不平衡條款，即所謂霸王條款;②發(fā)包人資信因素。工程發(fā)包人經(jīng)濟狀況惡化，導致履約能力差，無能力支付工程款;工程發(fā)包人信譽差，不誠信，不按合同約定結(jié)算，有意拖欠工程款等;③分包方面。由于選擇分包商不當，遇到分包商違約，不能按質(zhì)按量按期完成分包工程，從而影響整個工程的進度或發(fā)生經(jīng)濟損失;④履約方面。合同履行過程由于發(fā)包人派駐當?shù)卮砘虮O(jiān)理工程師的工作效率低下，不能及時解決遇到的間題，甚至發(fā)出錯誤指令等。

　　3、技術(shù)與環(huán)境方面的風險一般是指不可控方面風險，主要包括：①地質(zhì)地基條件。工程發(fā)包人提供的地質(zhì)資料和地基技術(shù)要求有時與實際出入很大，處理異常地質(zhì)情況或遇到其他障礙物都會增加工作量和延長工期;②水文氣象條件。主要表現(xiàn)為異常天氣的出現(xiàn)，如臺風、暴風雨、雪、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然現(xiàn)象和其他影響施工的自然條件都會造成工期拖延和財產(chǎn)損失;③施工準備。由于業(yè)主提供的施工現(xiàn)場存在周邊環(huán)境等方面自然與人為的障礙或“三通一平”等準備工作不足，導致施工企業(yè)不能做好施工前的準備工作，給正常施工帶來困難;④設(shè)計變更或圖紙供應(yīng)不及時。設(shè)計變更或設(shè)計圖紙供應(yīng)不及時，會延誤施工進度造成施工企業(yè)經(jīng)濟損失;⑤技術(shù)規(guī)范。尤其是技術(shù)規(guī)范以外的特殊工藝，由于發(fā)包人沒有明確采用的標準、規(guī)范，在工序過程中又未能較好地進行協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，影響以后工程的驗收和結(jié)算;⑥施工技術(shù)協(xié)調(diào)。工程施工過程出現(xiàn)與自身技術(shù)專業(yè)能力不相適應(yīng)的工程技術(shù)問題，各專業(yè)間存在不能及時協(xié)調(diào)的困難;工程發(fā)包人管理施工水平差，對承包人提出需要發(fā)包人解決的技術(shù)問題，未能及時答復等;⑦地方安全風險。如施工現(xiàn)場或辦公場地恐怖活動的突然出現(xiàn)，某一地區(qū)發(fā)生戰(zhàn)爭以及當?shù)刂伟箔h(huán)境的惡化等都會給施工企業(yè)帶來經(jīng)濟風險。

　　三、施工企業(yè)防范風險的方式施工企業(yè)防范風險一般可采取控制風險、轉(zhuǎn)移風險和保留風險三種方式。

　　(一)控制風險。它包括避免風險、消滅風險和減少風險三種?？刂乒こ添椖匡L險的主要措施包括：熟悉和掌握工程施工階段的有關(guān)法律法規(guī);深入研究和全面分析招標文件，簽訂完善的施工合同;掌握要素市場價格動態(tài);加強履約管理，分析工程風險;管好分包商，減少風險事件。

　　(二)轉(zhuǎn)移風險。包括向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)移風險和向第三方轉(zhuǎn)移風險。轉(zhuǎn)移工程風險主要有如下幾種措施：1、推行索賠制度。

　　2、向第三方轉(zhuǎn)移風險。包括推行擔保制度和進行工程保險。

　　(1)推行擔保制度。我國《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式，但在工程施工階段以推行保證和抵押兩種方式為宜。

　　(2)推行保險制度。工程保險是發(fā)包人和承包人轉(zhuǎn)移風險的一種重要手段。當出現(xiàn)保險范圍內(nèi)的風險而造成經(jīng)濟損失時，工程發(fā)包人或承包人才能向保險公司索賠，以獲得相應(yīng)賠償。一般在招標文件中，特別是在投標報價說明中都要求承包人作出保險承諾。

　　(三)保留風險，或稱自留風險。是指當風險不能避免或因風險有可能獲利時，由自己承擔風險的一種作法。它可分為有意識的和無意識的自留風險兩種。在建筑工程固定價格合同中考慮一定比例的風險金，以前通常稱為不可預見費，就是對合同中明確的潛在風險的處理基金。風險基金的比例取決于合同風險范圍和對風險分析的結(jié)果，一旦出現(xiàn)風險，發(fā)生經(jīng)濟損失，由風險基金支付。

　　四、施工企業(yè)防范風險的措施

　　(一)以施工合同為基礎(chǔ)的索賠索賠的證據(jù)包括投標文件、會議紀要、來往信函、指令或通知、施工組織設(shè)計、施工現(xiàn)場的各種記錄、工程照片、氣象資料、各種驗收報告、有關(guān)原始憑證、國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息。目前，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的頒布，對于施工企業(yè)保障合法權(quán)益提供了有力的法律武器。在對業(yè)主索賠過程中，把協(xié)商或合同解決經(jīng)濟損失作為上策，若確實協(xié)商無法解決，只有收集充足的證據(jù)，并在有效時限內(nèi)訴諸法律解決，特別是對于那些誠信度極低且惡意玩“空手道”拖欠工程款的業(yè)主，只有將其送上被告席。

　　(二)防范違法工程的風險此類風險主要出現(xiàn)在議標工程中，防范的途徑;(1)了解業(yè)主和有關(guān)部門落實的工程是否合法。(2)如果其合法性得不到落實，合同約定支付高比例的進度款和中間結(jié)算，切勿墊資;或要求，對方和第三方提供擔保，以保證工程款的支付及非自己原因?qū)е碌膿p失，其擔保由對方承擔。

　　(三)防范“爛尾摟”工程的風險施工企業(yè)的風險在于工程款不能回收，停、窩工損失得不到賠償。防止風險發(fā)生的途徑，不承諾墊資，履約保證金只能出具保函，一旦拖欠進度款，即向其發(fā)出限期催款函，如仍不支付，則果斷停工(這是行使合同法中的不安抗辯權(quán))，除非業(yè)主支付或提供了充分適當?shù)膿?，方可繼續(xù)施工。

　　(四)防范墊資工程的風險墊資施工風險的規(guī)避可從兩方面進行：(1)要求業(yè)主請第三方提供充分、適當?shù)膿?如銀行保函、抵押等)。(2)風險轉(zhuǎn)移給材料商和分包商。我國《合同法》規(guī)定了債權(quán)、債務(wù)和合同的轉(zhuǎn)讓，施工企業(yè)的工程款項的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給分包商和材料商不需經(jīng)業(yè)主同意，只需通知業(yè)主就行了。但債權(quán)轉(zhuǎn)讓必須注意以下幾點：①分包合同、材料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額度。②分包工程的核量和材料購銷的對帳要及時準確。③分包合同和材料購銷合同應(yīng)明確約定;當業(yè)主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于分包人原因致使總包工程款不能按合同規(guī)定的時間確認時，分包商、材料商收到總包人債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，同意受讓債權(quán)額度為總包所欠分包或材料商的債務(wù)額度。

　　(五)防范材料和勞務(wù)分包的風險分包合同一定要與有獨立承擔民事責任的法人單位簽訂，即使有時合同細節(jié)尚未落實而需先行進場，也應(yīng)先簽訂一個非常簡單的協(xié)議，表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。