國(guó)際工程合同及其在管理中的作用

　　開欄語(yǔ)：合同在國(guó)際工程中占據(jù)著中心地位，體現(xiàn)了相關(guān)的法律法規(guī)和慣例，規(guī)范了當(dāng)事人的權(quán)利、責(zé)任與義務(wù)以及工程實(shí)施過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，是國(guó)際工程參與各方實(shí)施工程管理的基本依據(jù)。合同的簽訂和管理是搞好國(guó)際工程項(xiàng)目的關(guān)鍵。沒(méi)有合同意識(shí)，項(xiàng)目整體目標(biāo)不不明;沒(méi)有合同管理，項(xiàng)目不可能實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)。

　　國(guó)際工程是指一個(gè)工程項(xiàng)目的策劃、咨詢、融資、采購(gòu)、承包、管理以及培訓(xùn)等階段或環(huán)節(jié)，其主要參與者來(lái)自不止一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，并且按照國(guó)際上通用的工程項(xiàng)目管理模式進(jìn)行建設(shè)管理的工程。合同在國(guó)際工程中占據(jù)著中心地位，體現(xiàn)了相關(guān)的法律法規(guī)和慣例，規(guī)范了當(dāng)事人的權(quán)利、責(zé)任與義務(wù)以及工程實(shí)施過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，是國(guó)際工程中參與各方實(shí)施工程管理的基本依據(jù)。

　　國(guó)際工程合同的概念、特征及分類

　　1.國(guó)際工程合同的概念

　　合同的概念可表述為：“合同是兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人依法達(dá)成的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具有法律約束力的協(xié)議。”其本質(zhì)是規(guī)定合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，以及保證實(shí)現(xiàn)此類權(quán)利和義務(wù)的可靠且可操作的程序。

　　合同具有以下特征：(1)合同是當(dāng)事人之間自愿協(xié)商所達(dá)成的協(xié)議，是雙方或多方的民事法律行為;(2)合同當(dāng)事人的法律地位平等;(3)合同具有法律約束力;(4)合同必須合法。

　　國(guó)際工程合同是指不同國(guó)家的有關(guān)法人或個(gè)人之間，為了實(shí)現(xiàn)在某個(gè)工程項(xiàng)目中的特定目的，所簽訂的確定相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。由于國(guó)際工程是跨國(guó)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，因而國(guó)際工程合同遠(yuǎn)比一般國(guó)內(nèi)合同復(fù)雜。

　　2.國(guó)際工程合同的特征

　　國(guó)際工程合同一般具有如下特點(diǎn)：

　　(1)國(guó)際工程的合同管理是工程項(xiàng)目管理的核心。國(guó)際工程合同從前期準(zhǔn)備(指編制招標(biāo)文件)招投標(biāo)、談判、修改、簽訂到實(shí)施，都是國(guó)際工程中十分重要的環(huán)節(jié)。只有訂立一個(gè)好的合同才能保證項(xiàng)目的順利實(shí)施。

　　(2)國(guó)際工程合同文件內(nèi)容全面，包括合同協(xié)議書、投標(biāo)書、中標(biāo)函、合同條件、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量表等多個(gè)文件。編制合同文件時(shí)，各部分的論述都應(yīng)力求詳盡具體，以便在實(shí)施中減少矛盾和爭(zhēng)論。

　　(3)國(guó)際工程咨詢和承包在國(guó)際上已有上百年歷史，經(jīng)過(guò)不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，在國(guó)際上已經(jīng)有了一批比較完善的合同范本，如：FIDIC、ICE、AIA等國(guó)際知名機(jī)構(gòu)都編制了標(biāo)準(zhǔn)的合同范本，可供我們學(xué)習(xí)和借鑒。

　　(4)每個(gè)工程項(xiàng)目都有各自的特點(diǎn)，“項(xiàng)目”本身就是不重復(fù)的、一次性的活動(dòng)，國(guó)際工程項(xiàng)目由于處于不同的國(guó)家和地區(qū)，不同的工程類型、不同的資金條件、不同的合同模式、不同的業(yè)主和咨詢工程師、不同的承包商，因而可以說(shuō)每個(gè)項(xiàng)目都是不相同的。研究國(guó)際工程合同管理時(shí)，既要研究其共性，更要研究其特性。

　　(5)國(guó)際工程合同制定時(shí)間長(zhǎng)，實(shí)施時(shí)間更長(zhǎng)。一個(gè)合同實(shí)施期短則1～2年，長(zhǎng)則20～30年(如BOT項(xiàng)目)。因而合同中的任一方都必須十分重視合同的訂立和實(shí)施。依靠合同來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益。

　　(6)一個(gè)國(guó)際工程項(xiàng)目往往是一個(gè)綜合性的商務(wù)活動(dòng)，實(shí)施一個(gè)工程除主合同外，還可能需要簽訂多個(gè)其它合同，如融資貸款合同、各類貨物采購(gòu)合同、分包合同、勞務(wù)合同、聯(lián)營(yíng)體合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、設(shè)備租賃合同等。其它合同均是圍繞主合同、為主合同服務(wù)的，但每一個(gè)合同的訂立和管理都會(huì)影響到主合同的實(shí)施。

　　合同的簽訂和管理是搞好國(guó)際工程項(xiàng)目的關(guān)鍵。工程項(xiàng)目管理包括進(jìn)度管理、質(zhì)量管理與造價(jià)管理等，而這些管理均是以合同要求和規(guī)定為依據(jù)。項(xiàng)目各方都應(yīng)配備得力人員認(rèn)真研究合同，管好用好合同。國(guó)際工程公司都應(yīng)盡早地主動(dòng)培養(yǎng)一批合同老師，以滿足日益對(duì)外開放的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)和走向國(guó)際市場(chǎng)實(shí)施國(guó)際工程項(xiàng)目的需要。

　　3.國(guó)際工程合同的分類

　　國(guó)際工程合同的形式和類別非常之多，有許多分類方法，如：

　　(1)按工作范圍可分為全過(guò)程總包合同(EPC Turn-key)、設(shè)計(jì)-管理承包合同(Design-manage)、設(shè)計(jì)-采購(gòu)承包合同(Design-procure)、管理承包合同(PMC)、設(shè)計(jì)服務(wù)合同(Design service)、咨詢服務(wù)合同(Procurement service)、施工或供貨安裝承包合同(Construction/Supply-Erection/ME)等。

　　(2)按計(jì)價(jià)方式可分為固定總價(jià)合同(fixed lump-sum price)、固定單價(jià)合同(fixed unite price)、成本加酬金合同(Cost + fee)等。

　　(3)按合同關(guān)系分類，一般分為總承包合同(Main Contract)和分包合同(Construction Subcontract)。分包合同包括施工分包、設(shè)計(jì)分包、勞務(wù)分包(Labor Subcontract)、設(shè)備材料供應(yīng)分包 (EM Subcontract)、運(yùn)輸分包 (Transportation Subcontract)等。
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　　國(guó)際工程合同的基本內(nèi)容

　　國(guó)際工程合同的基本內(nèi)容依照合同類型的不同而有所不同。作為一種法律關(guān)系來(lái)說(shuō)，其內(nèi)容就是當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù);作為一種法律文書來(lái)說(shuō)，其內(nèi)容是指合同的各項(xiàng)條款。此處所指的合同內(nèi)容即據(jù)以確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的合同條款。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定及工程實(shí)踐，合同的基本條款可分為兩大部分，即合同的必備條款和合同的選用條款。

　　1.合同的必備條款

　　合同的必備條款指一項(xiàng)合同必須具備的條款，若合同中缺少這類條款，或這類條款不明確，合同就很難履行，甚至導(dǎo)致合同本身不成立。概括各類合同，下列條款一般是必備條款：

　　(1)關(guān)于合同當(dāng)事人的名稱或姓名、國(guó)籍、住所的條款。

　　(2)關(guān)于簽約日期、地點(diǎn)的條款：合同成立日期是確定合同有效

　　一般是必備條款：

　　(1)關(guān)于合同當(dāng)事人的名稱或姓名、國(guó)籍、住所的條款。

　　(2)關(guān)于簽約日期、地點(diǎn)的條款：合同成立日期是確定合同有效期的起點(diǎn)，簽約地點(diǎn)是日后確定司法管轄權(quán)和選擇適用法律的根據(jù)之一。

　　(3)關(guān)于合同標(biāo)的種類、范圍、技術(shù)條件、質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)量的條款。

　　(4)關(guān)于價(jià)格條件、支付金額、支付方式和各種附帶費(fèi)用的條款。

　　(5)關(guān)于合同履行的期限、地點(diǎn)和方式的條款。

　　(6)關(guān)于違反合同的賠償和其它責(zé)任的條款：合同依法成立后，不按照合同規(guī)定履行可能有多種原因。合同中規(guī)定違約責(zé)任條款，可維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，督促當(dāng)事人切實(shí)履行合同，這類條款應(yīng)明確當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的方式。

　　2.合同的選用條款

　　(1)關(guān)于合同能否轉(zhuǎn)讓或合同轉(zhuǎn)讓的條件。

　　(2)關(guān)于合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的解決方法：合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，及時(shí)解決合同爭(zhēng)議可有效地維護(hù)當(dāng)事人的合同利益。當(dāng)事人可以在合同中約定解決爭(zhēng)議的辦法，即約定在協(xié)商調(diào)解不成時(shí)，或不經(jīng)協(xié)商調(diào)解解決時(shí)，是通過(guò)仲裁，還是通過(guò)訴訟來(lái)解決糾紛。

　　(3)關(guān)于合同使用的文字及其效力。

　　(4)關(guān)于履行合同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的界限的條款：所謂承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的界限，是指合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，何時(shí)由一方轉(zhuǎn)移到另一方。

　　(5)關(guān)于標(biāo)的物保險(xiǎn)范圍及保險(xiǎn)費(fèi)由何方負(fù)擔(dān)的條款。

　　(6)關(guān)于合同的擔(dān)保條款：合同的擔(dān)保是指合同當(dāng)事人一方或第三方以確保合同能夠切實(shí)履行為目的，應(yīng)另一方之要求，而采取的保證措施。合同的擔(dān)保是通過(guò)簽訂擔(dān)保合同或擔(dān)保條款表現(xiàn)出來(lái)的，通常采用在合同中訂立擔(dān)保條款這種法律形式，來(lái)保證合同的全面履行。

　　(7)關(guān)于不可抗力條款：不可抗力條款是規(guī)定不可抗力事故的范圍，通告發(fā)生不可抗力事故的時(shí)限及方法，應(yīng)提供的證明不可抗力的文件，負(fù)責(zé)事項(xiàng)以及善后處理辦法等條款。

　　(8)關(guān)于索賠條款：在索賠條款中，應(yīng)確定解決索賠的基本原則，提出索賠的期限，提出索賠的通知方法及證明文件等。

　　上述條款無(wú)論是必備條款，還是選用條款，都是對(duì)一般合同而言的。對(duì)于某些合同，凡法律有特殊規(guī)定的，當(dāng)事人還應(yīng)依照有關(guān)的法律規(guī)定商訂合同條款，以使合同條款趨于完備。此外，還有一些不必由當(dāng)事人協(xié)商即成為合同內(nèi)容的條款，這是指有關(guān)法律中規(guī)定的內(nèi)容，就這些內(nèi)容，當(dāng)事人不論是否協(xié)商，是否寫入合同，概不影響合同的效力，均為合同條款。 

　　3.合同的附件

　　在合同的主件之外，對(duì)合同中某些未能詳盡說(shuō)明的內(nèi)容，一般作為合同的附件在合同中說(shuō)明，附件是合同的組成部分，與合同主件具有同樣的法律約束力。不同種類的合同，附件的內(nèi)容也不相同。

　　合同管理與工程項(xiàng)目管理的關(guān)系

　　合同管理指參與項(xiàng)目各方應(yīng)在合同實(shí)施過(guò)程中自覺(jué)地、認(rèn)真嚴(yán)格地遵守所簽訂合同的各項(xiàng)規(guī)定和要求，按照各自的職責(zé)，行使各自的權(quán)力，履行各自的義務(wù)，維護(hù)各方的權(quán)利，發(fā)揚(yáng)協(xié)作精神，處理好“伙伴關(guān)系”，做好各項(xiàng)管理工作，使項(xiàng)目目標(biāo)得到完整的體現(xiàn)。其本質(zhì)是以合同為保障機(jī)制，保證自己一方達(dá)到最佳利益，服務(wù)于整個(gè)項(xiàng)目管理目標(biāo)。合同管理的基礎(chǔ)是掌握合同知識(shí)和管理技能;合同管理的前提是企業(yè)內(nèi)部組織管理的井然有序;合同管理的行為包括合同的簽訂、執(zhí)行、補(bǔ)救等。

　　工程項(xiàng)目管理一般包括發(fā)起、計(jì)劃、執(zhí)行、控制和收尾五個(gè)過(guò)程，涵蓋項(xiàng)目整體管理、項(xiàng)目范圍管理、項(xiàng)目時(shí)間管理、項(xiàng)目成本管理、項(xiàng)目質(zhì)量管理、項(xiàng)目人力資源管理、項(xiàng)目溝通管理、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理、項(xiàng)目采購(gòu)管理。工程合同、合同管理、工程項(xiàng)目管理三者關(guān)系如圖1所示。

　　由工程合同到合同管理，再到工程項(xiàng)目管理，工作范圍逐漸擴(kuò)大，且后者涵蓋了前者所述內(nèi)容，如圖中實(shí)線所示。圖中虛線則表示工作的從屬關(guān)系，企業(yè)職能部門的管理包括企業(yè)內(nèi)部管理與企業(yè)外部管理，根據(jù)不同的項(xiàng)目組織形式，處于不同的地位。項(xiàng)目費(fèi)用管理、進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、HSE管理等均與合同管理密切相關(guān)，按照合同規(guī)定的程序與方法進(jìn)行執(zhí)行與控制，如圖2所示。

　　工程合同的全過(guò)程管理

　　雖然合同是有關(guān)雙方的一個(gè)協(xié)議，包括若干合同文件，但合同管理的深層涵義，應(yīng)該引伸到合同協(xié)議簽訂之前，直至工程竣工。工程合同的全過(guò)程管理應(yīng)做好以下四個(gè)方面的工作：

　　1.做好合同簽訂前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作

　　雖然合同尚未簽訂，但合同簽訂前各方的準(zhǔn)備工作(特別是業(yè)主一方)對(duì)做好合同管理至關(guān)重要。這些準(zhǔn)備工作包括合同文件草案的準(zhǔn)備、各項(xiàng)招標(biāo)工作的準(zhǔn)備，做好評(píng)標(biāo)工作，特別是要做好合同簽訂前的談判和合同文稿的最終定稿。

　　在合同中既要體現(xiàn)出在商務(wù)上和技術(shù)上的要求、有嚴(yán)謹(jǐn)明確的項(xiàng)目實(shí)施程序，又要明確合同雙方的義務(wù)和權(quán)利。對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理要按照合理分擔(dān)的精神體現(xiàn)到合同條件中去。

　　2.合同實(shí)施階段

　　這一階段是實(shí)現(xiàn)合同內(nèi)容的重要階段，也是一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期。在這個(gè)階段中，合同管理的具體內(nèi)容十分豐富，一般也能得到企業(yè)的重視。

　　3.提倡協(xié)作精神

　　合同實(shí)施過(guò)程中應(yīng)該提倡項(xiàng)目中各方的協(xié)作精神，共同實(shí)現(xiàn)合同的既定目標(biāo)。在合同條件中，合同雙方的權(quán)利和義務(wù)有時(shí)表現(xiàn)為相互間存在矛盾、相互制約的關(guān)系，但實(shí)際上，實(shí)現(xiàn)合同標(biāo)的必然是一個(gè)相互協(xié)作解決矛盾的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中工程師起著十分重要的協(xié)調(diào)作用。一個(gè)成功的項(xiàng)目，必定是業(yè)主、承包商以及工程師按照一種項(xiàng)目伙伴關(guān)系(Partnership)，以協(xié)作的團(tuán)隊(duì)精神(Team)來(lái)共同努力完成項(xiàng)目。目前國(guó)外在國(guó)際工程合同管理中，非常注意提倡這種精神。

　　4.合同實(shí)施后評(píng)價(jià)

　　合同實(shí)施后評(píng)價(jià)包括合同簽訂情況評(píng)價(jià)、合同執(zhí)行情況評(píng)價(jià)和關(guān)鍵合同條款分析，如對(duì)費(fèi)用、工期、質(zhì)量的影響等。評(píng)價(jià)形成書面文件后用于工程總結(jié)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、吸取教訓(xùn)，是業(yè)主(對(duì)其他各方也一樣)“知識(shí)管理”的一部分，用于提高今后項(xiàng)目的合同管理水平。

　　正確認(rèn)識(shí)合同管理

　　國(guó)際工程的各項(xiàng)活動(dòng)都基于雙方之間的合同，因此合同管理在國(guó)際工程管理中處于十分重要的地位。從實(shí)踐上看，我國(guó)承包商對(duì)工程合同的管理可以分為三個(gè)層次：

　　第一個(gè)層次是“不讀不懂，做事一廂情愿”。在招投標(biāo)階段不注意研究招標(biāo)文件，在實(shí)施階段不認(rèn)真研究合同的規(guī)定，而只是靠自己狹隘的經(jīng)驗(yàn)或良好的愿望來(lái)實(shí)施工程，看起來(lái)這種做法很“果敢”、很“合情”，但到頭來(lái)往往是一廂情愿，吃虧的最終是自己。

　　第二個(gè)層次是“既讀且懂，教條僵化使用”。雖然對(duì)合同認(rèn)真學(xué)習(xí)了，甚至對(duì)合同條款十分熟悉，但在工程實(shí)施過(guò)程中，只是“僵硬”地使用，在與對(duì)方的交往中，無(wú)論口頭或書面，開口閉口談合同規(guī)定，這種表面的“嚴(yán)謹(jǐn)”往往在實(shí)踐中失去靈活性和效率，導(dǎo)致某些問(wèn)題不能“雙贏”，并且容易使對(duì)方感到你缺少合作精神，失去與業(yè)主方建立良好關(guān)系的基礎(chǔ)。

　　第三個(gè)層次是“掌握精髓，運(yùn)用之于無(wú)形”。既能堅(jiān)持合同中的各項(xiàng)規(guī)定，又能在實(shí)踐中靈活應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)“雙贏”。

　　工程實(shí)施過(guò)程中，合同管理如何選擇“手段”，還應(yīng)根據(jù)合同管理的本質(zhì)要求：保證自己一方達(dá)到最佳利益，服務(wù)于整個(gè)項(xiàng)目管理目標(biāo)。合同管理者應(yīng)具有一定的思想境界和務(wù)實(shí)的精神，能看清“手段”與“目的”(means versus ends)的關(guān)系，處理好“短期”與“長(zhǎng)期”(short-term versus long-term)的關(guān)系，把握好事物的“度”(balance)。