中級(jí)會(huì)計(jì)職稱(chēng)《中級(jí)經(jīng)濟(jì)法》第五章：合同的訂立

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　　合同的訂立

　　一、合同訂立的概念

　　合同的訂立是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人，依法就合同的主要條款經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議的法律行為。

　　二、合同訂立的形式

　　合同的形式包括：書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。

　　三、合同的主要條款

　　合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)當(dāng)包括以下條款：

　　(一)當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所

　　(二)標(biāo)的

　　(三)數(shù)量

　　(四)質(zhì)量

　　(五)價(jià)款或者報(bào)酬

　　(六)履行期限、地點(diǎn)和方式

　　(七)違約責(zé)任

　　(八)解決爭(zhēng)議的辦法

　　除法律另有規(guī)定外，涉外合同當(dāng)事人可以選擇解決他們的爭(zhēng)議所適用的法律，可以選擇中國(guó)法律、其他國(guó)家或地區(qū)的法律。當(dāng)他們選擇用仲裁方式解決糾紛時(shí)，可以選擇中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)，也可以選擇其他國(guó)家的仲裁機(jī)構(gòu)。

　　【提示】此處所指的“法律另有規(guī)定除外”，是指：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同強(qiáng)制適用中國(guó)法律。

　　四、格式條款

　　1.提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并有提示說(shuō)明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說(shuō)明。如果提供格式條款的一方違反上述規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)該格式條款。

　　2.提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的條款無(wú)效。

　　3.對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款的理解有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　【舉例】某出售電腦的廣告宣傳為“買(mǎi)一送一”，但是并沒(méi)有說(shuō)明所送為何物。顧客理解為買(mǎi)一臺(tái)電腦送一臺(tái)電腦，商家卻解釋為買(mǎi)一臺(tái)電腦送一個(gè)鼠標(biāo)墊，此時(shí)就是“不一致的理解”。應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

　　【舉例】房屋買(mǎi)賣(mài)合同是格式條款，為一個(gè)示范文本合同，假設(shè)后來(lái)又增加一個(gè)補(bǔ)充文本條款，該補(bǔ)充條款就是一個(gè)非格式條款，格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　五、合同訂立的方式

　　合同的訂立一般采用的方式：要約與承諾。

　　(一)要約(訂約提議)

　　要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。

　　1.要約應(yīng)具備的條件

　　根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

　　(1)內(nèi)容具體確定;

　　(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　要約可以向特定的人員發(fā)出，也可以向不特定的對(duì)象發(fā)出。

　　2.要約邀請(qǐng)

　　要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　【舉例】某化妝品廣告稱(chēng)：水晶四季是引進(jìn)日本全新技術(shù)專(zhuān)業(yè)除皺消眼袋組合，能有效消除眼袋、黑眼圈及周?chē)党?。咨詢訂?gòu)熱線64986666，免費(fèi)送貨。該廣告屬于要約還是要約邀請(qǐng)?

　　【解析】該廣告是要約邀請(qǐng)，目的是希望他人向自己發(fā)出訂合同的要約。

　　3.要約生效時(shí)間

　　要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

　　【舉例】上海某公司在星期四向北京某公司發(fā)出一份要約的信函，三天后即星期六該信函到達(dá)北京且送達(dá)受要約人所能控制的地方，則該要約為送達(dá)時(shí)生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定的特定系統(tǒng)，接收數(shù)據(jù)電文，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間視為到達(dá)時(shí)間。沒(méi)有指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間視為到達(dá)時(shí)間。

　　要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定要送達(dá)到受要約人或者其代理人手中，要約只要到達(dá)受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方如信箱等，即為送達(dá)。

　　4.要約的撤回、撤銷(xiāo)與失效

　　要約撤回，是指要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。

　　(1)要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

　　(2)要約在生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷(xiāo)要約，但法律規(guī)定的兩種情形不得撤銷(xiāo)。

　　要約撤銷(xiāo)是指要約人在要約生效后，受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。法律規(guī)定了兩種不得撤銷(xiāo)要約的情形：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo);②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

　　(3)要約失效的情形：

　　①拒絕要約的通知到達(dá)要約人;

　?、谝s人依法撤銷(xiāo)要約;

　　③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　　④受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。

　　(二)承諾(接受提議)

　　承諾，是指受要約人同意要約的意思表示，即承諾是受要約人在承諾期限內(nèi)對(duì)要約表示完全同意的意思表示。

　　1.承諾自承諾到達(dá)要約人時(shí)生效。

　　2.承諾的法律效力表現(xiàn)為，承諾生效時(shí)合同成立。

　　3.承諾可以撤回，但不可以撤銷(xiāo)。

　　六、合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)

　　(一)合同成立的時(shí)間

　　合同成立的具體時(shí)間依不同情況而定：

　　(1)當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　【舉例】甲、乙兩公司通過(guò)談判決定訂立一個(gè)貨物買(mǎi)賣(mài)合同，甲公司已經(jīng)在合同上簽字蓋章，但是在乙公司沒(méi)有蓋章之前，甲公司已經(jīng)向乙公司交付貨物，并且乙公司接受，此時(shí)合同成立，乙公司不能以貨物滯銷(xiāo)為由要求退貨。

　　(2)當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)，簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。

　　(3)當(dāng)事人以直接對(duì)話方式訂立的合同，承諾人的承諾生效時(shí)合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對(duì)方接受的，該合同成立。

　　(4)當(dāng)事人簽訂要式合同的，以法律、法規(guī)規(guī)定的特殊形式要求完成的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。

　　(二)合同成立的地點(diǎn)

　　七、締約過(guò)失責(zé)任

　　締約過(guò)失責(zé)任，是指合同當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中，因違背法律規(guī)定、違背誠(chéng)實(shí)信用原則，致使合同未能訂立，并給對(duì)方造成損失，而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。如果當(dāng)事人違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況;在訂立合同過(guò)程中，一方當(dāng)事人已經(jīng)知悉了與合同有關(guān)的重要情況，但不告訴對(duì)方，繼續(xù)與對(duì)方進(jìn)行談判;(3)當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂玫?(4)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，如違背誠(chéng)實(shí)信用原則終止談判的行為。

　　負(fù)有締約過(guò)失責(zé)任的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)賠償受損害的當(dāng)事人，賠償以受損害的當(dāng)事人的損失為限，包括直接利益的減少和間接利益的損害。

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