2010年《中級(jí)經(jīng)濟(jì)法》合同的擔(dān)保復(fù)習(xí)資料(4)

　　三、抵押

　　抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人“不轉(zhuǎn)移”財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　(一)抵押財(cái)產(chǎn)

　　1、可以抵押的財(cái)產(chǎn)

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán);

　　解釋：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　解釋：以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當(dāng)事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。

　　(6)交通運(yùn)輸工具。

　　2、不能抵押的財(cái)產(chǎn)

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán);

　　解釋：當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效(耕地不能抵押);

　　(3)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以共益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施;

　　解釋：當(dāng)事人以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。

　　解釋：已經(jīng)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。

　　3、抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。?cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

　　4、 共有財(cái)產(chǎn)

　　(1)“按份共有人”以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。

　　(2)“共同共有人”以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效;但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意。

　　(二)抵押合同和抵押登記

　　1、設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人“應(yīng)當(dāng)”采取書面形式訂立抵押合同。抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　2、必須登記的(登記是抵押權(quán)的生效條件)

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)正在建造的建筑物。

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，只有這四種財(cái)產(chǎn)必須辦理抵押物登記，抵押合同自“登記之日”起生效。

　　3、企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。 對這些財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵押登記，但無論是否登記，抵押合同自“簽訂之日”起成立并生效;只是未登記的，不能對抗善意第三人。(登記不是生效要件)

　　4、 以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押權(quán)登記，抵押合同自簽訂之日起生效。(可以不登記、簽訂生效)

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