2015造價師考試《造價管理》考點：合同法

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　　合同法

　　《合同法》中的合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　(一)合同的訂立

　　1. 合同的形式

　　當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　(1)書面形式。是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真 、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　(2)口頭形式?？陬^形式是指當(dāng)事人用談話的方式訂立的合同，如當(dāng)面交談、電話聯(lián)系等。

　　(3)其他形式。其他形式是指除書面形式、口頭形式以外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式。主要包括默示形式和推定形式。

　　2. 合同的內(nèi)容

　　合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括：當(dāng)事人的名稱或姓名和住所;標(biāo)的;數(shù)量;質(zhì)量;價款或者報酬;履行的期限、地點和方式;違約責(zé)任;解決爭議的方法。

　　3. 合同訂立的程序

　　當(dāng)事人訂立合同，需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

　　(1)要約。要約是希望與他人訂立合同的意思表示。

　　1)要約及其有效的條件。要約應(yīng)當(dāng)符合如下規(guī)定：①內(nèi)容具體確定;②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。也就是說，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的，必須具備合同的主要條款。

　　有些合同在要約之前還會有要約邀請。所謂要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容和相對人同意后受其約束的表示，在法律上無需承擔(dān)責(zé)任。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　2)要約的生效。要約到達(dá)受要約人時生效。如采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

　　3)要約的撤回和撤銷。要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。

　　要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　4)要約的失效。有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達(dá)要約人;②要約人依法撤銷要約;③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

　　(2)承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。除根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的之外，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

　　1)承諾的期限。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：①除非當(dāng)事人另有約定，以對話方式作出的要約，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾;②以非對話方式作出的要約，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

　　以信件或者電報作出的要約，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。以電話、傳真等快速通訊方式作出的要約，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。

　　2)承諾的生效。承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用于要約到達(dá)受要約人時間的規(guī)定。

　　受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　3)承諾的撤回。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。

　　4)逾期承諾。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。

　　5)要約內(nèi)容的變更。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。

　　承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　例題

　　1.根據(jù)《合同法》，下列關(guān)于承諾的說法，正確的是( )。

　　A.發(fā)由后的承諾通知不得撤回

　　B.承諾通知到達(dá)要約人時生效

　　C.超過承諾期限發(fā)出的承諾視為新要約

　　D.承諾的內(nèi)容可以與要約的內(nèi)容不一致

　　【答案】B

　　【解題思路】承諾通知可以撤回;承諾通知到達(dá)要約人時生效;受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約;承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

　　2. 根據(jù)《合同法》，下列變更中屬于新要約的是( )的變更。

　　A.要約確認(rèn)方式 B.合同文件寄送方式

　　C.合同履行地點 D.承諾生效地點

　　【答案】C

　　【解題思路】有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。

　　3. 根據(jù)《合同法》，下列關(guān)于承諾的說法，正確的是( )。

　　A.承諾期限自要約發(fā)出時開始計算

　　B.承諾通知一經(jīng)發(fā)出不得撤回

　　C.承諾可對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更

　　D.承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致

　　【答案】D

　　【解題思路】承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

　　4. 合同的成立

　　承諾生效時合同成立。

　　(1)合同成立的時間。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。

　　(2)合同成立的地點。承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

　　(3)合同成立的其他情形。合同成立的情形還包括：

　　1)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的;

　　2)采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的。

　　5. 格式條款

　　格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

　　(1)格式條款提供者的義務(wù)。提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

　　(2)格式條款無效。提供格式條款一方免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。此外，《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款。

　　(3)格式條款的解釋。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　例題：

　　1.根據(jù)我國《合同法》，下列關(guān)于格式條款的說法中正確的是( )。

　　A 對格式條款理解發(fā)生爭議的，應(yīng)按通常理解予以解釋

　　B 對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)由非格式條款提供方負(fù)責(zé)解釋

　　C 格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)由非格式條款提供方確定爭議解決辦法

　　D 就格式條款發(fā)生爭議的，應(yīng)由非格式條款提供方確定爭議解決辦法

　　【答案】A

　　【解題思路】格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。提供格式條款一方免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　2. 根據(jù)《合同法》，下列關(guān)于格式合同的說法，正確的是()

　　A.采用格式條款訂立合同，有利于保證合同雙方的公平權(quán)利

　　B.《合同法》規(guī)定的合同無效的情形適用于格式合同條款

　　C.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)做出有利于提供格式條款一方的解釋

　　D.格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用格式條款

　　【答案】B

　　【解題思路】格式條款無效。提供格式條款一方免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。此外，《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款。

　　6. 締約過失責(zé)任

　　締約過失責(zé)任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構(gòu)成條件：一是當(dāng)事人有過錯。若無過錯，則不承擔(dān)責(zé)任。二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔(dān)責(zé)任。三是當(dāng)事人的過錯行為與造成的損失有因果關(guān)系。

　　當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

　　(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;

　　(3)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　例題：

　　1.下列情形中，可構(gòu)成締約過失責(zé)任的是()。

　　A.因自然災(zāi)害，當(dāng)事人無法執(zhí)行簽訂合同的計劃，造成對方的損失

　　B.當(dāng)事人雙方串通牟利簽訂合同，造成第三方損失

　　C.當(dāng)事人因合同談判破裂，泄露對方商業(yè)機(jī)密，造成對方損失

　　D.合同簽訂后，當(dāng)事人拒付合同規(guī)定的預(yù)付款，使合同無法履行，造成對方損失

　　【答案】C

　　【解題思路】締約過失責(zé)任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構(gòu)成條件：一是當(dāng)事人有過錯。若無過錯，則不承擔(dān)責(zé)任。二是有損害后果發(fā)生。若無損失，亦不承擔(dān)責(zé)任。三是當(dāng)事人的過錯行為與造成的損失有因果關(guān)系。

　　當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

　　(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;

　　(3)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。