2014年一建法規(guī)講義建設工程擔保制度

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　　知識框架

　　擔保與擔保合同的規(guī)定

　　建設工程保證擔保的方式和責任

　　抵押權、質權、留置權、定金的規(guī)定

　　(一)擔保概述

　　擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金

　　在工程建設活動中常見的擔保形式有：預付款支付擔保、投標擔保、履約擔保和工程款支付擔保。

　　保證的擔保人只能是第三人;

　　抵押和質押的擔保人可以是債務人也可以是第三人;

　　留置和定金的擔保人只能是債務人。

　　擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。

　　【例1】下列對擔保合同生效的表述正確的是( )。

　　A.抵押擔保的抵押合同自抵押證件交給抵押權人時生效

　　B.以匯票、支票出質的，質押合同自權利憑證交付時生效

　　C.留置依法律規(guī)定而產(chǎn)生

　　D.動產(chǎn)質押擔保合同自質物證明交質權人占有時生效

　　【答案】C

　　【例2】根據(jù)規(guī)定，擔保人必須是第三人的擔保方式是( )。

　　A.保證

　　B.質押

　　C.定金

　　D.留置

　　【答案】A

　　(二)保證

　　1、保證合同

　　保證合同的當事人：債權人與保證人。

　　可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以訂立最高額保證合同。

　　【例題】保證合同是( )訂立合同。【2012】

　　A.債權人與債務人

　　B.債務人與保證人

　　C.債權人與保證人

　　D.債權人與債務人和保證人

　　【答案】C

　　2、保證方式

　　保證的方式分為：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(1)一般保證

　　先訴抗辯權：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　(2)連帶責任保證

　　連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　【例1】甲乙雙方簽訂買賣合同，丙為乙的債務提供保證，但擔保合同未約定擔保方式及保證期間。關于該保證合同的說法，正確的有( )【2013】

　　A.保證期間與買賣合同的訴訟時效相同

　　B.丙的保證方式為連帶責任保證

　　C.保證期間為主債務履行期屆滿之日起12個月內

　　D.乙在保證期內未經(jīng)丙書面同意將主債務轉讓給丁，丙不再承擔保證責任

　　E.甲在保證期間未要求丙承擔保證責任，則丙免除保證責任

　　【答案】BDE

　　3、保證人的資格條件

　　(1)國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　(2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　　(3)企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　【例1】按照《擔保法》的規(guī)定，可以作為保證人的是( )?！?009】

　　A.廠礦的職能部門

　　B.有限責任公司

　　C.政府機關

　　D.某高等學校

　　【答案】B

　　4、保證責任

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。

　　【例題】某房地產(chǎn)開發(fā)公司與銀行簽訂保證合同，為某建筑公司的債務提供擔保，在保證合同中未明確約定擔保的范圍，根據(jù)法律規(guī)定，此保證的范圍包括( )。

　　A、主債權的種類

　　B、B.利息

　　C.違約金

　　D.實現(xiàn)債權的費用

　　E.定金

　　【答案】BCD

　　5、保證期間

　　(1)一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

　　【例題】甲乙雙方簽訂買賣合同，丙為乙的債務提供保證，但保證合同中未約定保證方式及保證期間，下列說法正確的是( )。【2009】

　　A.丙的保證方式為一般保證

　　B.保證期間與買賣合同的訴訟時效相同

　　C.如果甲在保證期間內未要求丙承擔保證責任，則丙免除保證責任

　　D.如果甲在保證期間內未經(jīng)丙書面同意將主債權轉讓給丁，則丙不再承擔保證責任

　　【答案】C

　　(2)保證期間的合同變更

　　1)主債權轉讓：保證人在原保證擔保的范圍內繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　【例題】按照《擔保法》的規(guī)定，債權人依法將主債權轉讓給第三人，在通知債務人和保證人后，保證人( )?！?009】

　　A.可以在減少保證范圍的前提下再承擔保證責任

　　B.必須在原擔保范圍內繼續(xù)承擔保證責任

　　C.可以拒絕再承擔保證責任

　　D.同意后，才繼續(xù)承擔保證責任

　　【答案】B

　　2)主債務轉讓：應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。(注：依《擔保法解釋》，保證人仍應在原擔保范圍內承擔責任。)保證合同另有約定的，按照約定。

　　6、建設工程施工常見的保證種類

　　(1)施工投標保證金(投標人向招標人提交)

　　(2)施工合同履約保證金(中標人向招標人提交)

　　(3)工程款支付擔保(招標人向中標人提交)

　　(三)抵押

　　1、抵押人：可以是債務人，也可以是第三人。

　　2、抵押的特點：不轉移對財產(chǎn)的占有。

　　【例題】在下列擔保方式中，不轉移對擔保財產(chǎn)占有的是( )?！?009】

　　A.定金

　　B.質押

　　C.抵押

　　D.留置

　　【答案】C

　　3、不得抵押的財產(chǎn)：

　　(1)土地所有權;

　　(2)集體土地使用權;(注：“四荒”土地可以抵押)

　　(3)事業(yè)單位、社會團體的公益設施;

　　(4)權屬不明或有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)

　　【例題】下列財產(chǎn)不得抵押的是( )。

　　A.正在建造中的房屋

　　B.抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘等荒地的土地使用權C.依法被查封、扣押的財產(chǎn)

　　D.生產(chǎn)設備、半成品

　　【答案】C

　　4、抵押權的產(chǎn)生

　　(1)不動產(chǎn)登記生效：在建建筑物;土地使用權;城市房地產(chǎn);林木;

　　【例題】物權變動自登記時發(fā)生法律效力的是( )【2012】

　　A.船舶所有權

　　B.土地抵押權

　　C.機動車所有權

　　D.地役權

　　【答案】B

　　(2)動產(chǎn)登記對抗：航空器、船舶、車輛。

　　未經(jīng)登記不能對抗善意第三人。

　　【例題】根據(jù)《物權法》，下列各項財產(chǎn)作為抵押物時，抵押權自登記時設立的是( )?！?010】

　　A.正在建造的建筑物

　　B.生產(chǎn)設備、原材料

　　C.交通運輸工具

　　D.正在建造的船舶、航空器

　　【答案】A

　　(3)抵押權的產(chǎn)生與抵押合同效力的區(qū)分

　　抵押合同自簽字蓋章時生效;不動產(chǎn)抵押權自登記時產(chǎn)生。

　　【例題】某貸款合同，借款方以一塊林地的承包經(jīng)營權向貸款方做了抵押擔保，但未到縣級林業(yè)主管部門辦理抵押登記，貸款方即撥付了借貸的資金。按照相關法律規(guī)定，該抵押合同( )?！?009】

　　A.在貸款方將資金撥付至借款方賬戶時生效

　　B.由于事先未獲得林業(yè)主管部門的批準，屬于無效合同

　　C.自當事人雙方簽字蓋章后即生效

　　D.借貸雙方辦理完抵押登記手續(xù)后生效

　　【答案】C

　　5、抵押的效力

　　(1)抵押物的轉讓應經(jīng)抵押權人同意(教材“通知抵押權人”錯誤)

　　(2)抵押權不得與債權分離單獨轉讓

　　6、抵押權的實現(xiàn)

　　債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

　　注意：折價不需要通過法院;拍賣和變賣只能通過法院。

　　【例題】施工企業(yè)以自有的房產(chǎn)作抵押，向銀行借款100萬元，后來施工企業(yè)無力還貸，經(jīng)訴訟后其抵押房產(chǎn)被拍賣，拍得的價款為150萬元，貸款的利息及違約金為20萬元，實現(xiàn)抵押權的費用為10萬元，則拍賣后應返還施工企業(yè)的款項為( )萬元?！?011】

　　A.10

　　B.20

　　C.30

　　D.50

　　【答案】B

　　7、抵押清償?shù)捻樜?/p>

　　(1)抵押權(注：不是抵押合同，教材錯誤)登記生效時：依登記先后;順序相同時，按比例清償;

　　(2)抵押權登記對抗時：已登記的優(yōu)先于未登記;都未登記時，依合同成立先后;順序相同時，按比例清償。

　　【例題】根據(jù)我國擔保法，關于抵押權實現(xiàn)的說法，錯誤的是( )【2013】

　　A.債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以拍賣該抵押物所得價款受償

　　B.同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押，抵押合同以登記生效的，按抵押登記的先后順序清償

　　C.同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押，抵押合同自簽訂之日起生效的，若抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償

　　D.抵押物折價后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償

　　【答案】D

　　(四)質權

　　1、質押與抵押的區(qū)別：質押轉移占有，抵押不轉移占有;

　　【例題】采用質押方式作為合同擔保時，主要特點表現(xiàn)為( )。

　　A.擔保財產(chǎn)需轉移給債權人

　　B.擔保財產(chǎn)不需轉移給債權人

　　C.擔保財產(chǎn)在擔保期間內債權人可使用

　　D.擔保財產(chǎn)在擔保期間內債權人無權使用

　　E.債務人不履行債務時，債權人可依法處置擔保財產(chǎn)

　　【答案】ADE

　　2、質押的分類：動產(chǎn)質押和權利質押

　　3、可質押的權利

　　(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單

　　(2)依法可轉讓的股份、股票

　　(3)依法可轉讓的商標權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權

　　(4)應收賬款

　　(五)、留置權

　　1、法定權利

　　2、留置財產(chǎn)：只能是動產(chǎn)。

　　3、合法占有才可以留置。

　　4、、權利沖突規(guī)則：同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償

　　5、留置期：不能少于兩個月(鮮活易腐的動產(chǎn)除外)。

　　6、可以在合同中約定不得留置的物。

　　(六)定金

　　1、定金罰則：給付定金的一方不履行債務，無權要求返還定金;接受定金的一方不履行債務，應當雙倍返還定金。

　　2、主合同無效，則定金合同也無效。

　　3、定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　4、注意定金不得超過主合同標的額的20%。

　　【例題】6月1日，甲乙雙方簽訂建材買賣合同，總價款為100萬元，約定由買方支付定金30萬元。由于資金周轉困難，買方于6月10日只交付了25萬元，買方予以簽收。下列說法正確的是( )。

　　A.買賣合同是主合同，定金合同是從合同

　　B.買賣合同自6月10日成立

　　C.定金合同自6月1日成立

　　D.若賣方不能交付貨物，應返還50萬元

　　E.若買方不履行購買義務，仍可要求賣方返還5萬元

　　【答案】AE

　　小結

　　本節(jié)是本章考試分值比重最大的部分，每年分值在5分左右?？键c有一定的深度，需要加強理解才能把題做對，有時甚至要考簡單的應用能力，如定金考點一般都是以簡單的案例形式出現(xiàn)。