2013年法規(guī)考點(diǎn)：民事訴訟制度

1Z308000 解決建設(shè)工程糾紛法律制度

命題考點(diǎn)二 民事訴訟制度

　　【教材解讀】

　　一、民事訴訟的法院管轄

　　1.級(jí)別管轄

　　級(jí)別管轄，是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國(guó)法院有四級(jí)，分別是：基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院，每一級(jí)均受理一審民事案件。我國(guó)《民事訴訟法》主要根據(jù)案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和案件影響來(lái)確定級(jí)別管轄。

　　2.地域管轄

　　地域管轄是指按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系，劃分同級(jí)法院受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。地域管轄實(shí)際上是以法院與當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的以及法律事實(shí)之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來(lái)確定的，主要包括如下幾種情況：

　　1)一般地域管轄

　　一般地域管轄，是以當(dāng)事人與法院的隸屬關(guān)系來(lái)確定訴訟管轄，通常實(shí)行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《民事訴訟法》第22條規(guī)定：

　　(1) 對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。其中，公民的住所地是指該公民的戶(hù)籍所在地。經(jīng)常居住地是指公民離開(kāi)住所至起訴時(shí)已連續(xù)居住滿(mǎn)1年的地方，但公民住院就醫(yī)的地方除外。(2)對(duì)法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。被告住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地或者主要營(yíng)業(yè)地。

　　2)特殊地域管轄

　　特殊地域管轄，是指以被告住所地、訴訟標(biāo)的所在地、法律事實(shí)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定的管轄。我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了9種特殊地域管轄的訴訟，其中與工程建設(shè)領(lǐng)域關(guān)系最為密切的是因合同糾紛提起的訴訟。

　　《民事訴訟法》規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟。由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！焙贤男械厥侵负贤s定的履行義務(wù)的地點(diǎn)，主要是指合同標(biāo)的的交付地點(diǎn)。合同履行地應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定，沒(méi)有約定或約定不明的，當(dāng)事人既不能協(xié)商確定，又不能按照合同有關(guān)條款和交易習(xí)慣確定的，按照《合同法》第62條的有關(guān)規(guī)定確定。對(duì)于購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛，《最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購(gòu)銷(xiāo)合同履行地的規(guī)定》中規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地?！睂?duì)于建設(shè)工程施工合同糾紛，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。”

　　3)專(zhuān)屬管轄

　　《民事訴訟法》中規(guī)定了3種適用專(zhuān)屬管轄的案件，其中因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買(mǎi)賣(mài)糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專(zhuān)屬管轄.而應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》第24條的規(guī)定，適用合同糾紛的地域管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。發(fā)包人和承包人也可根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地(工程所在地)的范圍內(nèi)，通過(guò)協(xié)議確定管轄法院。

　　3.移送管轄和指定管轄

　　1)移送管轄

　　人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送。

　　2)指定管轄

　　有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，由爭(zhēng)議雙方協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)其共同上級(jí)人民法院指定管轄。

　　4.管轄權(quán)異議管轄權(quán)異議是指當(dāng)事人向受訴法院提出的該法院對(duì)案件無(wú)管轄權(quán)的主張?！睹袷略V訟法》規(guī)定，人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移交有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的，裁定駁回。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事級(jí)別管轄異議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》，受訴人民法院應(yīng)當(dāng)在受理異議之日起15日內(nèi)作出裁定;對(duì)人民法院就級(jí)別管轄異議作出的裁定，當(dāng)事人不服提起上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理并作出裁定。

　　二、民事訴訟當(dāng)事人和代理人的規(guī)定

　　1.訴訟當(dāng)事人

　　民事訴訟中的當(dāng)事人，是指因民事權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，請(qǐng)求人民法院進(jìn)行裁判的公民、法人或其他組織。狹義的民事訴訟當(dāng)事人包括原告和被告。廣義的民事訴訟當(dāng)事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。

　　2.訴訟代理人

　　訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，代理當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。與代理分為法定代理、委托代理和指定代理相一致，訴訟代理人通常也可分為法定訴訟代理人、委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。在建設(shè)工程領(lǐng)域，最常見(jiàn)的是委托訴訟代理人?！睹袷略V訟法》規(guī)定，當(dāng)事人、法定代理人可以委托1～2人作為訴訟代理人。律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。

　　委托他人代為訴訟的，須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書(shū)，授權(quán)委托書(shū)必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限?！睹袷略V訟法》規(guī)定：“訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解、提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)?！贬槍?duì)實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的授權(quán)委托書(shū)僅寫(xiě)“全權(quán)代理”而無(wú)具體授權(quán)的情形，最高人民法院還特別規(guī)定，在這種情況下不能認(rèn)定為訴訟代理人已獲得特別授權(quán)，即訴訟代理人無(wú)權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解、提起反訴或者上訴。

　　三、民事訴訟證據(jù)的種類(lèi)、保全和應(yīng)用

　　1.證據(jù)的種類(lèi)

　　根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，民事證據(jù)有以下7種，分別是：書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。

　　2.證據(jù)保全

　　1)證據(jù)保全的概念和作用

　　所謂證據(jù)保全，是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)或依職權(quán)，對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。

　　民事訴訟或仲裁均是以證據(jù)為基礎(chǔ)展開(kāi)的。依據(jù)有關(guān)證據(jù)，當(dāng)事人和法院、仲裁機(jī)構(gòu)才能夠了解或查明案件真相，確定爭(zhēng)議的原因，從而正確的處理糾紛。

　　2)證據(jù)保全的申請(qǐng)

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿(mǎn)前7日。當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。

　　《仲裁法》也規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)證據(jù)保全。當(dāng)事人申請(qǐng)證據(jù)保全的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。

　　3)證據(jù)保全的實(shí)施

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場(chǎng)。

　　3.證據(jù)的應(yīng)用

　　1)舉證時(shí)限所謂舉證時(shí)限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機(jī)構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。舉證時(shí)限是一種限制當(dāng)事人訴訟行為的制度，其主要目的在于促使當(dāng)事人積極舉證，提高訴訟效率，防止當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用原則，在證據(jù)上搞“突然襲擊”或拖延訴訟。

　　《最高人民法院關(guān)于適用(關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定)中有關(guān)舉證時(shí)限規(guī)定的通知》還規(guī)定，在適用一審普通程序?qū)徖砻袷掳讣r(shí)，人民法院指定當(dāng)事人提供證據(jù)證明其主張的基礎(chǔ)事實(shí)的期限，該期限不得少于30 日。但是人民法院在征得雙方當(dāng)事人同意后，指定的舉證期限可以少于30日。前述規(guī)定的舉證期限屆滿(mǎn)后，針對(duì)某一特定事實(shí)或特定證據(jù)或者基于特定原因，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，酌情指定當(dāng)事人提供證據(jù)或者反證的期限，該期限不受不得少于30日的限制;適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣嗣穹ㄔ褐付ǖ呐e證期限可以少于30日。

　　2)證據(jù)交換

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，法院對(duì)于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿(mǎn)后、開(kāi)庭審理前交換證據(jù)。法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿(mǎn)。當(dāng)事人申請(qǐng)延期舉證經(jīng)法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。

　　證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。在證據(jù)交換的過(guò)程中，審判人員對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷;對(duì)有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實(shí)分類(lèi)記錄在卷，并記載異議的理由。通過(guò)證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要問(wèn)題。

　　3)質(zhì)證

　　質(zhì)證，是指當(dāng)事人在法庭的主持下，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，針對(duì)證據(jù)證明力有無(wú)以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說(shuō)明與辯駁的過(guò)程?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

　　(1)書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料的質(zhì)證。

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，對(duì)書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物，但有下列情況之一的除外：① 出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的;②原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或原物一致的。

　　(2)證人、鑒定人和勘驗(yàn)人的質(zhì)證。

　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)法院許可，證人可以提交書(shū)面證言或者視聽(tīng)資料或者通過(guò)雙向視聽(tīng)傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)證人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。證人不得旁聽(tīng)法庭審理;詢(xún)問(wèn)證人時(shí)，其他證人不得在場(chǎng)。法院認(rèn)為有必要的，可以讓證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)。 鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢(xún)。鑒定人確因特殊原因無(wú)法出庭的，經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以書(shū)面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢(xún)。經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問(wèn)。

　　4)認(rèn)證 認(rèn)證，即證據(jù)的審核認(rèn)定，是指法院對(duì)經(jīng)過(guò)質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認(rèn)可的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。認(rèn)證是正確認(rèn)定案件事實(shí)的前提和基礎(chǔ)，其具體內(nèi)容是對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小進(jìn)行審查確認(rèn)。

　　法院及審判人員對(duì)證據(jù)的審核認(rèn)定遵循如下規(guī)則：

　　(1)對(duì)單一證據(jù)的審核認(rèn)定。

　?、僮C據(jù)原件、原物，復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符;

　?、谧C據(jù)與本案事實(shí)是否相關(guān);

　　③證據(jù)的形式、來(lái)源是否符合法律規(guī)定;

　?、茏C據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí);

　?、葑C人或者提供證據(jù)的人，與當(dāng)事人有無(wú)利害關(guān)系。

　　(2)不能作為或不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的證據(jù)。

　?、僭谠V訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù);

　　②以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù);

　　③ 不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)：a.未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言;b.與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言;C.存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料;d.無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品;e.無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。④當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持(但對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)可的除外)。

　　(3)可以作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的證據(jù)。

　?、僖环疆?dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)的，法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：a.書(shū)證原件或者與書(shū)證原件核對(duì)無(wú)誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本;b.物證原物或者與物證原物核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等;c.有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的，無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件;d.一方當(dāng)事人申請(qǐng)法院依照法定程序制作的對(duì)物證或者現(xiàn)場(chǎng)的勘驗(yàn)筆錄。

　?、诜ㄔ何需b定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。

　　③一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，法院可以確認(rèn)其證明力。

　?、茉V訟過(guò)程中，當(dāng)事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認(rèn)的對(duì)己方不利的事實(shí)和認(rèn)可的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。

　?、萦凶C據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

　　(4)數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力。

　?、?lài)?guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書(shū)證的證明力一般大于其他書(shū)證。

　?、谖镒C、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書(shū)證，其證明力一般大于其他書(shū)證、視聽(tīng)資料和證人證言。

　?、圩C人提供的對(duì)與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

　　四、民事訴訟時(shí)效的規(guī)定

　　1.訴訟時(shí)效的概念

　　訴訟時(shí)效，是指權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)，未向法院提起訴訟請(qǐng)求保護(hù)其權(quán)利時(shí)，依據(jù)法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度。

　　2.不適用于訴訟時(shí)效的情形

　　當(dāng)事人可以對(duì)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯，但對(duì)下列債權(quán)請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯的，法院不予支持：(1)支付存款本金及利息請(qǐng)求權(quán);(2)兌付國(guó)債、金融債券以及向不特定對(duì)象發(fā)行的企業(yè)債券本息請(qǐng)求權(quán);(3)基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請(qǐng)求權(quán);(4)其他依法不適用訴訟時(shí)效規(guī)定的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

　　3.訴訟時(shí)效期間的種類(lèi)

　　根據(jù)我國(guó)《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定，訴訟時(shí)效期間通?？蓜澐譃?類(lèi)：

　　(1)普通訴訟時(shí)效，即向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的期間。普通訴訟時(shí)效期間通常為2年。

　　(2)短期訴訟時(shí)效。下列訴訟時(shí)效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?延付或拒付租金的;出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;寄存財(cái)物被丟失或損毀的。

　　(3)特殊訴訟時(shí)效。特殊訴訟時(shí)效不是由民法規(guī)定的，而是由特別法規(guī)定的訴訟時(shí)效。例如，《合同法》規(guī)定，因國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議的時(shí)效期間為4年;《海商法》規(guī)定，就海上貨物運(yùn)輸向承運(yùn)人要求賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，時(shí)效期間為1年。

　　(4)權(quán)利的最長(zhǎng)保護(hù)期限。訴訟時(shí)效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)20年的，法院不予保護(hù)。

　　4.訴訟時(shí)效期間的起算

　　《民法通則》規(guī)定，訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》和《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》中規(guī)定，在下列情況下，訴訟時(shí)效期間的計(jì)算方法是：

　　(1)人身?yè)p害賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算;傷害當(dāng)時(shí)未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢(shì)確診之日起算。

　　(2)當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿(mǎn)之日起計(jì)算。

　　(3) 未約定履行期限的合同，依照《合同法》第61條、第62條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時(shí)效期間從履行期限屆滿(mǎn)之日起計(jì)算;不能確定履行期限的，訴訟時(shí)效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿(mǎn)之日起計(jì)算，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次向其主張權(quán)利之時(shí)明確表示不履行義務(wù)的，訴訟時(shí)效期間從債務(wù)人明確表示不履行義務(wù)之日起計(jì)算。

　　(4)享有撤銷(xiāo)權(quán)的當(dāng)事人一方請(qǐng)求撤銷(xiāo)合同的，應(yīng)適用《合同法》第55條關(guān)于1年除斥期間的規(guī)定。

　　對(duì)方當(dāng)事人對(duì)撤銷(xiāo)合同請(qǐng)求權(quán)提出訴訟時(shí)效抗辯的，法院不予支持。合同被撤銷(xiāo)，返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效期間從合同被撤銷(xiāo)之日起計(jì)算。

　　(5)返還不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，從當(dāng)事人一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美聦?shí)及對(duì)方當(dāng)事人之日起計(jì)算。

　　(6)管理人因無(wú)因管理行為產(chǎn)生的給付必要管理費(fèi)用、賠償損失請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，從無(wú)因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日起計(jì)算。

　　本人因不當(dāng)無(wú)因管理行為產(chǎn)生的賠償損失請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，從其知道或者應(yīng)當(dāng)知道管理人及損害事實(shí)之日起計(jì)算。

　　5.訴訟時(shí)效中止和中斷

　　1)訴訟時(shí)效中止

　　《民法通則》規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

　　根據(jù)上述規(guī)定，訴訟時(shí)效中止，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)條件：(1)權(quán)利人由于不可抗力或者其他障礙，不能行使請(qǐng)求權(quán);(2)導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)的事由發(fā)生在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)。

　　訴訟時(shí)效中止，即訴訟時(shí)效期間暫時(shí)停止計(jì)算。在導(dǎo)致訴訟時(shí)效中止的原因消除后，也就是權(quán)利人開(kāi)始可以行使請(qǐng)求權(quán)時(shí)起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

　　2)訴訟時(shí)效中斷

　　《民法通則》規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

　　《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》中規(guī)定了訴訟時(shí)效中斷的特殊情形：

　　(1) 具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《民法通則》第140條規(guī)定的“當(dāng)事人一方提出要求”，產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效力：①當(dāng)事人一方直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人送交主張權(quán)利文書(shū)，對(duì)方當(dāng)事人在文書(shū)上簽字、蓋章或者雖未簽字、蓋章但能夠以其他方式證明該文書(shū)到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的;②當(dāng)事人一方以發(fā)送信件或者數(shù)據(jù)電文方式主張權(quán)利，信件或者數(shù)據(jù)電文到達(dá)或者應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)對(duì)方當(dāng)事人的;③當(dāng)事人一方為金融機(jī)構(gòu)，依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從對(duì)方當(dāng)事人賬戶(hù)中扣收欠款本息的;④當(dāng)事人一方下落不明，對(duì)方當(dāng)事人在國(guó)家級(jí)或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級(jí)有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。

　　(2)權(quán)利人對(duì)同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利，訴訟時(shí)效中斷的效力及于剩余債權(quán)，但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外。

　　(3)當(dāng)事人一方向法院提交起訴狀或者口頭起訴的，訴訟時(shí)效從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷。

　　(4) 下列事項(xiàng)之一，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與提起訴訟具有同等訴訟時(shí)效中斷的效力：①申請(qǐng)仲裁;②申請(qǐng)支付令;③申請(qǐng)破產(chǎn)、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán);④為主張權(quán)利而申請(qǐng)宣告義務(wù)人失蹤或死亡;⑤申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全、訴前臨時(shí)禁令等訴前措施;⑥申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行;⑦申請(qǐng)追加當(dāng)事人或者被通知參加訴訟;⑧在訴訟中主張抵消;⑨其他與提起訴訟具有同等訴訟時(shí)效中斷效力的事項(xiàng)。

　　(5)權(quán)利人向人民調(diào)解委員會(huì)以及其他依法有權(quán)解決相關(guān)民事糾紛的國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)組織提出保護(hù)相應(yīng)民事權(quán)利的請(qǐng)求，訴訟時(shí)效從提出請(qǐng)求之日起中斷。 (6)權(quán)利人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院報(bào)案或者控告，請(qǐng)求保護(hù)其民事權(quán)利的，訴訟時(shí)效從其報(bào)案或者控告之日起中斷。上述機(jī)關(guān)決定不立案、撤銷(xiāo)案件、不起訴的，訴訟時(shí)效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不立案、撤銷(xiāo)案件或者不起訴之日起重新計(jì)算;刑事案件進(jìn)入審理階段，訴訟時(shí)效期間從刑事裁判文書(shū)生效之日起重新計(jì)算。

　　(7)義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請(qǐng)求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃等承諾或者行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第140條規(guī)定的當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)。”

　　(8)對(duì)于連帶債權(quán)人中的一人發(fā)生訴訟時(shí)效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)其他連帶債權(quán)人也發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力。

　　(9)債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力。

　　(10)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時(shí)效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。債務(wù)承擔(dān)情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對(duì)債務(wù)承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時(shí)效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達(dá)債權(quán)人之日起中斷。

　　五、民事訴訟的審判程序

　　1.一審程序

　　1)起訴和受理

　　(1)起訴?！睹袷略V訟法》規(guī)定，起訴必須符合下列條件：①原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;②有明確的被告;③有具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由;④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

　　起訴方式，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面起訴為原則，口頭起訴為例外。《民事訴訟法》規(guī)定，起訴應(yīng)當(dāng)向人民法院提交起訴狀，并按照被告人數(shù)提出副本。

　　起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：①當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù);②訴訟請(qǐng)求和所根據(jù)的事實(shí)和理由;③證據(jù)和證據(jù)來(lái)源，證人姓名和住所。

　　(2)受理。

　　《民事訴訟法》規(guī)定，法院收到起訴狀，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案并通知當(dāng)事人。認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7 日內(nèi)裁定不予受理。原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴。

　　審理前的主要準(zhǔn)備工作如下：

　　①送達(dá)起訴狀副本和提出答辯狀。

　?、诟嬷?dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)及組成合議庭。

　　2)開(kāi)庭審理

　　(1)法庭調(diào)查。

　　(2)法庭辯論。

　　(3)法庭筆錄。

　　(4)宣判。

　　2.第二審程序

　　第二審程序(又稱(chēng)上訴程序或終審程序)，是指由于民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內(nèi)，向上一級(jí)人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國(guó)實(shí)行兩審終審制，上訴案件經(jīng)二審法院審理后作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結(jié)。

　　1)上訴期間

　　當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書(shū)送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴;不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書(shū)送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

　　2)上訴狀

　　當(dāng)事人提起上訴，應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀應(yīng)當(dāng)通過(guò)原審法院提出，并按照對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本。

　　3)二審法院對(duì)上訴案件的處理

　　第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理：(1)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決;(2)原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判;(3)原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判;(4) 原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　　3.審判監(jiān)督程序

　　1)審判監(jiān)督程序的概念

　　審判監(jiān)督程序即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請(qǐng)，由人民法院對(duì)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書(shū)再次審理的程序。

　　2)審判監(jiān)督程序的提起

　　(1)人民法院提起再審的程序。

　　人民法院提起再審，必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定確有錯(cuò)誤。其程序?yàn)椋焊骷?jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)討論決定。最高人民法院對(duì)地方各級(jí)人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定，上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已生效的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或指令下級(jí)人民法院再審。按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行。

　　人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚瑢?duì)所作的判決、裁定，當(dāng)事人可以上訴;發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定;上級(jí)人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

　　(2)當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽某绦颉?/P>

　?、佼?dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件。

　　當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。當(dāng)事人的申請(qǐng)符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：a.有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的;b.原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的;c.原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的;d.原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;e.對(duì)審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書(shū)面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的;f.原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的;g.違反法律規(guī)定，管轄錯(cuò)誤的;h.審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒(méi)有回避的;i.無(wú)訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的;j違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;k未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的;1.原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請(qǐng)求的;m.據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書(shū)被撤銷(xiāo)或者變更的。

　?、诋?dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹彽臅r(shí)間。

　　當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?，?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出;2年后據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書(shū)被撤銷(xiāo)或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起3個(gè)月內(nèi)提出?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法)審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)賹徠陂g不適用中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定。

　　(3)人民檢察院的抗訴。

　　抗訴是指人民檢察院對(duì)人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有提起抗訴的法定情形，提請(qǐng)人民法院對(duì)案件重新審理。

　　最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有符合當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹徢樾沃坏?，?yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提起抗訴。地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有符合當(dāng)事人可以申請(qǐng)?jiān)賹徢樾沃坏?，?yīng)當(dāng)提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。

　　六、民事訴訟的執(zhí)行程序

　　1.執(zhí)行程序的概念

　　執(zhí)行程序，是指人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)依照法定的程序，對(duì)發(fā)生法律效力并具有給付內(nèi)容的法律文書(shū)，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，依法采取強(qiáng)制措施，迫使具有給付義務(wù)的當(dāng)事人履行其給付義務(wù)的行為。

　　2.執(zhí)行根據(jù)

　　執(zhí)行根據(jù)主要有：(1)人民法院制作的發(fā)生法律效力的民事判決書(shū)、裁定書(shū)以及生效的調(diào)解書(shū)等;(2)人民法院作出的具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容的發(fā)生法律效力的刑事判決書(shū)、裁定書(shū);(3)仲裁機(jī)構(gòu)制作的依法由人民法院執(zhí)行的生效仲裁裁決書(shū)、仲裁調(diào)解書(shū);、(4)公證機(jī)關(guān)依法作出的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書(shū); (5)人民法院作出的先予執(zhí)行的裁定、執(zhí)行回轉(zhuǎn)的裁定以及承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行外國(guó)判決、裁定或裁決的裁定;(6)我國(guó)行政機(jī)關(guān)作出的法律明確規(guī)定由人民法院執(zhí)行的行政決定。

　　3.執(zhí)行案件的管轄

　　發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行人向被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供該人民法院轄區(qū)有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的證明材料。人民法院受理執(zhí)行申請(qǐng)后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知書(shū)之日起10日內(nèi)提出。

　　4.執(zhí)行程序

　　1)申請(qǐng)

　　人民法院作出的判決、裁定等法律文書(shū)，當(dāng)事人必須履行。如果無(wú)故不履行，另一方當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)提交申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行書(shū)，并附作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書(shū)。申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，還須遵守申請(qǐng)執(zhí)行期限。申請(qǐng)執(zhí)行的期間為2年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。這里的期間，從法律文書(shū)規(guī)定履行期間的最后1日起計(jì)算;法律文書(shū)規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后1日起計(jì)算;法律文書(shū)未規(guī)定履行期間的，從法律文書(shū)生效之日起計(jì)算。

　　2)執(zhí)行

　　對(duì)于具有執(zhí)行內(nèi)容的生效裁判文書(shū)，由審判該案的審判人員將案件直接交付執(zhí)行人員，隨即開(kāi)始執(zhí)行程序。提交執(zhí)行的案件有三類(lèi)：具有給付或者履行內(nèi)容的生效民事判決、裁定(包括先予執(zhí)行的撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用等);具有財(cái)產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書(shū)、裁定書(shū);審判人員認(rèn)為涉及國(guó)家、集體或公民重大利益的案件。

　　3)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行

　　人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)之日起超過(guò)6個(gè)月未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。上一級(jí)人民法院經(jīng)審查，可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。

　　有下列情形之一的，上一級(jí)人民法院可以根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，責(zé)令執(zhí)行法院限期執(zhí)行或者變更執(zhí)行法院：(1)債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)之日起超過(guò)6個(gè)月對(duì)該財(cái)產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的;(2)執(zhí)行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行法院自發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)之日起超過(guò)6個(gè)月對(duì)該財(cái)產(chǎn)未執(zhí)行完結(jié)的;(3)對(duì)法律文書(shū)確定的行為義務(wù)的執(zhí)行，執(zhí)行法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)之日起超過(guò)6個(gè)月未依法采取相應(yīng)執(zhí)行措施的;(4)其他有條件執(zhí)行超過(guò) 6個(gè)月未執(zhí)行的。

　　5.執(zhí)行中的其他問(wèn)題

　　1)委托執(zhí)行

　　《民事訴訟法》規(guī)定，被執(zhí)行人或被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)在外地的，可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行。受委托人民法院收到委托函件后，必須在15日內(nèi)開(kāi)始執(zhí)行，不得拒絕。

　　2)執(zhí)行異議

　　(1)當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出的異議。

　　當(dāng)事人、利害關(guān)系人認(rèn)為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院提出書(shū)面異議。當(dāng)事人、利害關(guān)系人提出書(shū)面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書(shū)面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷(xiāo)或者改正;理由不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人、利害關(guān)系人對(duì)裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。《最高人民法院

　　關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請(qǐng)復(fù)議的書(shū)面材料，可以通過(guò)執(zhí)行法院轉(zhuǎn)交，也可以直接向執(zhí)行法院的上一級(jí)人民法院提交。上一級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請(qǐng)之日起30日內(nèi)審查完畢，并作出裁定。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)，延長(zhǎng)的期限不得超過(guò)30日。執(zhí)行異議審查和復(fù)議期間，不停止執(zhí)行。被執(zhí)行人、利害關(guān)系人提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求停止相應(yīng)處分措施的，人民法院可以準(zhǔn)許;申請(qǐng)執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。

　　(2)案外人提出的異議。

　　執(zhí)行過(guò)程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書(shū)面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書(shū)面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無(wú)關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。案外人提起訴訟，對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張實(shí)體權(quán)利，并請(qǐng)求對(duì)執(zhí)行標(biāo)的停止執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)執(zhí)行人為被告;被執(zhí)行人反對(duì)案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的所主張的實(shí)體權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同被告。該訴訟由執(zhí)行法院管轄，訴訟期間不停止執(zhí)行。

　　3)執(zhí)行和解

　　在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行。

　　6.執(zhí)行措施

　　執(zhí)行措施主要有：(1)查封、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款;(2)扣留、提取被執(zhí)行人的收入;(3)查封、扣押、拍賣(mài)、變賣(mài)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn);(4)對(duì)被執(zhí)行人及其住所或財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查;(5)強(qiáng)制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書(shū)指定的財(cái)物或票證;(6)強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地;(7)強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書(shū)指定的行為;(8)辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù);(9)強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間的債務(wù)利息或遲延履行金;(10)依申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)，通知對(duì)被執(zhí)行人負(fù)有到期債務(wù)的第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。

　　第10屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第30次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于修改(中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的決定》、《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》以及《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》，對(duì)于執(zhí)行措施增加了如下內(nèi)容：

　　(1)被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書(shū)確定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)書(shū)面報(bào)告當(dāng)前以及收到執(zhí)行通知之日前1年的財(cái)產(chǎn)情況，具體包括：①收入、銀行存款、現(xiàn)金、有價(jià)證券;②土地使用權(quán)、房屋等不動(dòng)產(chǎn);③交通運(yùn)輸工具、機(jī)器設(shè)備、產(chǎn)品、原材料等動(dòng)產(chǎn);④ 債權(quán)、股權(quán)、投資權(quán)益、基金、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利;⑤其他應(yīng)當(dāng)報(bào)告的財(cái)產(chǎn)。

　　被執(zhí)行人報(bào)告財(cái)產(chǎn)后，其財(cái)產(chǎn)情況發(fā)生變動(dòng)，影響申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)自財(cái)產(chǎn)變動(dòng)之日起10日內(nèi)向人民法院補(bǔ)充報(bào)告。

　　(2)被執(zhí)行人不履行法律文書(shū)確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過(guò)媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施。對(duì)被執(zhí)行人限制出境的，應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出書(shū)面申請(qǐng);必要時(shí)，執(zhí)行法

　　院可以依職權(quán)決定。

　　(3)被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書(shū)指定的期間履行生效法律文書(shū)確定的給付義務(wù)的，人民法院可以限制其高消費(fèi)。

　　被執(zhí)行人為自然人的，被限制高消費(fèi)后，不得有以下以其財(cái)產(chǎn)支付費(fèi)用的行為：①乘坐交通工具時(shí)，選擇飛機(jī)、列車(chē)軟臥、輪船二等以上艙位;②在星級(jí)以上賓館、酒店、夜總會(huì)、高爾夫球場(chǎng)等場(chǎng)所進(jìn)行高消費(fèi);③購(gòu)買(mǎi)不動(dòng)產(chǎn)或者新建、擴(kuò)建、高檔裝修房屋;④租賃高檔寫(xiě)字樓、賓館、公寓等場(chǎng)所辦公;⑤購(gòu)買(mǎi)非經(jīng)營(yíng)必需車(chē)輛;⑥旅游、度假;⑦子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校;⑧支付高額保費(fèi)購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)理財(cái)產(chǎn)品;⑨其他非生活和工作必需的高消費(fèi)行為。

　　7.執(zhí)行中止和終結(jié)

　　1)執(zhí)行中止

　　執(zhí)行中止是指在執(zhí)行過(guò)程中，因發(fā)生特殊情況，需要暫時(shí)停止執(zhí)行程序。有下列情況之一的，人民法院應(yīng)裁定中止執(zhí)行：(1)申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行的;(2)案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由異議的;(3)作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的;(4)作為一方當(dāng)事人的法人或其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的;(5)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形，如被執(zhí)行人確無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行等。中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。

　　2)執(zhí)行終結(jié)

　　在執(zhí)行過(guò)程中，由于出現(xiàn)某些特殊情況，執(zhí)行工作無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行或沒(méi)有必要繼續(xù)進(jìn)行的，結(jié)束執(zhí)行程序。有下列情況之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行：(1)申請(qǐng)人撤銷(xiāo)申請(qǐng)的;(2)據(jù)以執(zhí)行的法律文書(shū)被撤銷(xiāo)的;(3)作為被執(zhí)行人的公民死亡，無(wú)遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無(wú)義務(wù)承擔(dān)人的;(4)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的;(5)作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無(wú)力償還借款，無(wú)收入來(lái)源，又喪失勞動(dòng)能力的;(6)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。

　　【命題考點(diǎn)】

　　民事訴訟的法院管轄;民事訴訟當(dāng)事人和代理人;民事訴訟證據(jù)的種類(lèi)及保全;訴訟時(shí)效期間的種類(lèi);訴訟時(shí)效中止和中斷;第一審程序;第二審程序;審判監(jiān)督程序;民事訴訟的執(zhí)行程序。

　　【分析預(yù)測(cè)】

　　(1)確定因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)，其訴訟時(shí)效期間的延續(xù)時(shí)間。

　　(2)判斷訴訟時(shí)效期間的計(jì)算起止時(shí)間。

　　(3)根據(jù)材料所述判斷證據(jù)的保全和應(yīng)用的做法有何不妥。

　　(4)判斷第二審人民法院對(duì)上訴審理的程序是否妥當(dāng)。

　　(5)判斷訴訟當(dāng)事人是否可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

　　(6)判斷材料所給的條件是否超出申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的期限。

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　　【考題回顧】

　　[2010年度考試真題]

　　1.關(guān)于法院采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全與訴前財(cái)產(chǎn)保全措施時(shí)，申請(qǐng)人是否需要提供擔(dān)保的說(shuō)法，正確的是(　)。

　　A.申請(qǐng)人對(duì)于前者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，而對(duì)于后者根據(jù)法院要求提供擔(dān)保

　　B.申請(qǐng)人對(duì)于前者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，而對(duì)于后者不需提供擔(dān)保

　　C.申請(qǐng)人對(duì)于前者根據(jù)法院要求提供擔(dān)保，而對(duì)于后者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保

　　D.申請(qǐng)人對(duì)于前者不需提供擔(dān)保，而對(duì)于后者應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保

　　【答案】C 本題考核的是財(cái)產(chǎn)保全的種類(lèi)。根據(jù)《民事訴訟法》第92條的規(guī)定，人民法院采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施的，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。根據(jù)《民事訴訟法》第93條的規(guī)定，利害關(guān)系人請(qǐng)求人民法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。

　　2.關(guān)于民事訴訟證人出庭作證的說(shuō)法，正確的是(　)。

　　A.證人只提交書(shū)面證詞無(wú)須出庭作證

　　B.證人有義務(wù)出庭作證

　　C.證人在庭審時(shí)應(yīng)當(dāng)旁聽(tīng)

　　D.數(shù)個(gè)證人證明同一事實(shí)時(shí)，可以同時(shí)接受詢(xún)問(wèn)

　　【答案】B 本題考核的是質(zhì)證的有關(guān)內(nèi)容。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書(shū)面證言或者視聽(tīng)資料或者通過(guò)雙向視聽(tīng)傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)證人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。證人不得旁聽(tīng)法庭審理;詢(xún)問(wèn)證人時(shí)，其他證人不得在場(chǎng)。人民法院認(rèn)為有必要的，可以讓證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)。

　　3.施工單位訴建設(shè)單位拖欠工程案件中，施工單位對(duì)人民法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許的情形有(　)。

　　A.建設(shè)單位不同意鑒定結(jié)論

　　B.鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格

　　C.鑒定程序嚴(yán)重違法

　　D.鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足

　　E.經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定鑒定結(jié)論不能作為證據(jù)使用

　　【答案】BCDE 本題考核的是申請(qǐng)重新鑒定。當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(1)鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的; (2)鑒定程序嚴(yán)重違法的;(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;(4)經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

　　4.根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)規(guī)定，下列在建設(shè)工程施工合同糾紛的訴訟中，能夠作為證據(jù)的有(　)。

　　A.工程設(shè)計(jì)圖紙

　　B.施工單位偷錄的談判錄音

　　C.律師代理意見(jiàn)

　　D.工程質(zhì)量鑒定報(bào)告

　　E.被告法定代表人的陳述

　　【答案】ABDE 本題考核的是證據(jù)的種類(lèi)。根據(jù)《民事訴訟法》第63條的規(guī)定，民事證據(jù)分別是：書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。根據(jù)這條規(guī)定可以判斷選項(xiàng)D和E是可以作為證據(jù)的。書(shū)證一般表現(xiàn)為各種書(shū)面形式文件或紙面文字材料(但非紙類(lèi)材料亦可成為書(shū)證載體)，如合同文件、各種信函、會(huì)議紀(jì)要、電報(bào)、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等，可以判斷選項(xiàng)A是可以作為證據(jù)的。對(duì)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，只要不是以侵害他人合法權(quán)益(如侵害隱私)或者違反法律禁止性規(guī)定的方法(如竊聽(tīng))取得的，仍可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，因此，選項(xiàng)B是可以作為證據(jù)的。

　　5.根據(jù)《民法通則》，當(dāng)事人向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的普通訴訟時(shí)效是(　)年。

　　A.1

　　B.2

　　C.4

　　D.20

　　【答案】B 本題考核的是訴訟時(shí)效期間的種類(lèi)。根據(jù)我國(guó)《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定，訴訟時(shí)效期間通?？蓜澐譃樗念?lèi)。普通訴訟時(shí)效期間通常為2年。短期訴訟時(shí)效期間為1年。特殊訴訟時(shí)效期間為4年。權(quán)利的最長(zhǎng)保護(hù)期限20年。

　　[2009年度考試真題]

　　1.甲市的王先生購(gòu)買(mǎi)了位于乙市的商品房一套，該住房的開(kāi)發(fā)商為丙市的某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，工程由丁市的某建筑企業(yè)施工建設(shè)。王先生入住不到1年，發(fā)現(xiàn)該房屋的承重墻出現(xiàn)嚴(yán)重開(kāi)裂。王先生欲對(duì)此提起訴訟，則本案應(yīng)由(　)人民法院管轄。

　　A.甲市

　　B.乙市

　　C.丙市

　　D.丁市

　　【答案】B 本題考核的是專(zhuān)屬管轄。我國(guó)《民事訴訟法》第34條規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買(mǎi)賣(mài)糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專(zhuān)屬管轄。

　　2.在一起鋼材購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛的訴訟過(guò)程中，作為買(mǎi)方的施工企業(yè)將鋼材供應(yīng)商在其網(wǎng)站上發(fā)布的價(jià)目表下載打印并在法庭上作為證據(jù)出示，則該證據(jù)種類(lèi)屬于(　)。

　　A.物證

　　B.勘驗(yàn)筆錄

　　C.書(shū)證

　　D.視聽(tīng)資料

　　【答案】C本題考核的是證據(jù)的種類(lèi)。書(shū)證是指以所載文字、符號(hào)、圖案等方式所表達(dá)的思想內(nèi)容來(lái)證明案件事實(shí)的書(shū)面材料或者其他物品。書(shū)證一般表現(xiàn)為各種書(shū)面形式文件或紙面文字材料(但非紙類(lèi)材料亦可成為書(shū)證載體)，如合同文件、各種信函、會(huì)議紀(jì)要、電報(bào)、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等。

　　3.按照合同的約定，2007年1月1日發(fā)包方應(yīng)該向承包方支付工程款，但沒(méi)有支付。2007年7月1日至8月1日期間，當(dāng)?shù)匕l(fā)生了特大洪水，導(dǎo)致承包方不能行使請(qǐng)求權(quán)。2007年12月3日，承包方向法院提起訴訟，請(qǐng)求發(fā)包方支付拖欠的工程款，2007年12月31日法院作出判決。則下面的說(shuō)法正確的是(　)。

　　A.2007年7月1日至8月1日期間訴訟時(shí)效中止

　　B.2007年12月31日起訴訟時(shí)效中止

　　C.2007年12月31 日訴訟時(shí)效中斷

　　D.2007年7月1日至8月1日期間訴訟時(shí)效中斷

　　【答案】C 本題考核的是訴訟時(shí)效制度。選項(xiàng)A不正確，訴訟時(shí)效中止發(fā)生在時(shí)效期滿(mǎn) 前6個(gè)月;選項(xiàng)B不正確，法院判決與訴訟時(shí)效中止無(wú)關(guān);選項(xiàng)C正確，承包方向法院提起訴訟，訴訟時(shí)效中斷;選項(xiàng)D不正確，特大洪水不導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷。

　　4.甲訴乙建設(shè)工程施工合同糾紛一案，人民法院立案審理。在庭審中，甲方未經(jīng)法庭許可中途退庭，則人民法院對(duì)該起訴訟案件(　)。

　　A.移送二審法院裁決

　　B.按撤訴處理

　　C.按缺席判決

　　D.進(jìn)入再審程序

　　【答案】B 本題考核的是審判程序中的宣判。根據(jù)《民事訴訟法》第129條、第130條的規(guī)定，原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理;被告反訴的，可以缺席判決。

　　5.某施工單位拒不履行法院生效判決，現(xiàn)查明該單位在銀行賬戶(hù)存有一筆款項(xiàng)，則法院可采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施是(　)。

　　A.凍結(jié)

　　B.查封

　　C.拍賣(mài)

　　D.提存

　　【答案】A 本題考核的是執(zhí)行措施。法院的執(zhí)行措施主要包括：(1)查詢(xún)、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款;(2)扣留、提取被執(zhí)行人的收入;(3)查封、扣押、拍賣(mài)、變賣(mài)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn);(4)搜查被執(zhí)行人隱匿的財(cái)產(chǎn);(5)強(qiáng)制被執(zhí)行人和有關(guān)單位、公民交付法律文書(shū)指定的財(cái)產(chǎn)或票證;(6)強(qiáng)制被執(zhí)行人遷出房屋或退出土地;(7)強(qiáng)制被執(zhí)行人履行法律文書(shū)指定的行為;(8)需辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書(shū);(9)強(qiáng)制被執(zhí)行人支付遲延履行期間債務(wù)利息及遲延履行金;(10)依申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)，通知對(duì)被執(zhí)行人負(fù)有到期債務(wù)的第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。本題中法院可執(zhí)行的是存款，因此執(zhí)行手段是查詢(xún)、凍結(jié)與劃撥。

　　6.根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，起訴必須符合的條件有(　)。

　　A.有充分的證據(jù)

　　B.有明確的被告

　　C.屬于人民法院受理民事訴訟的范圍

　　D.原告是與本案有間接利害關(guān)系的公民

　　E.有書(shū)面的起訴書(shū)

　　【答案】BC 本題考核的是起訴的條件。根據(jù)《民事訴訟法》第108條規(guī)定，起訴必須符合下列條件：(1)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;(2)有明確的被告;(3)有具體的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由;(4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

　　[2007年度考試真題]

　　1.某施工單位在一起工程質(zhì)量訴訟中，委托其法務(wù)部負(fù)責(zé)人李某為訴訟代理人，其向人民法院出具的授權(quán)委托書(shū)中僅注明李某為全權(quán)代理，未列舉具體權(quán)限，則李某有權(quán)(　)。

　　A.進(jìn)行辯論

　　B.進(jìn)行和解

　　C.提起反訴

　　D.提起上訴

　　【答案】A 訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。

　　2.建設(shè)單位以工程質(zhì)量不合格為由，拒絕支付工程款，施工單位訴至人民法院。向人民法院提交的下列資料中，不屬于證據(jù)的是(　)。

　　A.工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告

　　B.建設(shè)單位職工的書(shū)面證明材料

　　C.建設(shè)單位與施工單位簽訂的施工合同

　　D.建設(shè)單位提交的答辯狀

　　【答案】D 根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，民事證據(jù)有以下7種：書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人語(yǔ)言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。A、C兩項(xiàng)屬于書(shū)證，B項(xiàng)屬于證人證言。

　　3.人民法院可以根據(jù)情況對(duì)不同的證據(jù)采用不同的保全方法，下列行為不屬于證據(jù)保全方法的是(　)。

　　A.沒(méi)收

　　B.扣押

　　C.查封

　　D.勘驗(yàn)

　　【答案】A 人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場(chǎng)。

　　4.某建設(shè)工程合同約定，建設(shè)單位應(yīng)于工程驗(yàn)收合格交付后2個(gè)月內(nèi)支付工程款。2005年9月1日，該工程經(jīng)驗(yàn)收合格交付使用，但建設(shè)單位遲遲不予支付工程款。若施工單位通過(guò)訴訟解決此糾紛，則下列情形中，會(huì)導(dǎo)致訴訟時(shí)效中止的是(　)。

　　A.2006年8月，施工單位所在地突發(fā)洪災(zāi)，一個(gè)月后恢復(fù)生產(chǎn)

　　B.2007年6月，施工單位所在地發(fā)生強(qiáng)烈的地震，一個(gè)月后恢復(fù)生產(chǎn)

　　C.2007年7月，施工單位法定代表人生病住院，一個(gè)月后痊愈出院

　　D.2007年9月，施工單位向人民法院提起訴訟，但隨后撤訴

　　【答案】B 訴訟時(shí)效中止，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿(mǎn)足以下兩個(gè)條件：(1)權(quán)利人由于不可抗力或者其他障礙，不能行使請(qǐng)求權(quán);(2)導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)的事由發(fā)生在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月。A、B、C三項(xiàng)只有B選項(xiàng)符合，因?yàn)樵V訟時(shí)效期間為2年，本題中從2005年11月至2007年11月。而D選項(xiàng)屬于中斷。

　　5.某施工單位訴建設(shè)單位施工合同糾紛一案，由某人民法院開(kāi)庭審理。建設(shè)單位經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，則人民法院可以(　)。

　　A.撤銷(xiāo)案件

　　B.中止審理

　　C.終結(jié)審理

　　D.缺席判決

　　【答案】D 原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理;被告反訴的，可以缺席判決。被告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

　　6.某人民法院終審判決，建設(shè)單位應(yīng)于2006年6月1日前付清施工單位工程款。建設(shè)單位未履行判決。依照有關(guān)法律規(guī)定，施工單位申請(qǐng)執(zhí)行的期限不得遲于(　)。

　　A.2006年9月1日

　　B.2006年12月1日

　　C.2007年3月1日

　　D.2007年6月1日

　　【答案】B 本題考查的是申請(qǐng)執(zhí)行的期限。新修改后的《民事訴訟法》規(guī)定了，申請(qǐng)執(zhí)行的期限為2年，從法律文書(shū)規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算。依照新《民事訴訟法》規(guī)定，本題施工單位申請(qǐng)執(zhí)行的最遲期限為2008年6月1日，故本題無(wú)答案。但2007年考試時(shí)《民事訴訟法》尚未修改，根據(jù)以前的規(guī)定，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人均為單位，申請(qǐng)期限為6個(gè)月，因此答案為B。

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　　【典型習(xí)題】

　　1.上海市某建筑公司與天津市某建材廠簽訂了一份建材購(gòu)銷(xiāo)合同，雙方商定在濟(jì)南火車(chē)站交貨，但最終因不可預(yù)見(jiàn)的原因合同未能實(shí)際履行，建筑公司欲對(duì)建材廠提起合同糾紛訴訟。建筑公司應(yīng)在(　)起訴。

　　A.上海市人民法院

　　B.天津市人民法院

　　C.鐵路運(yùn)輸法院

　　D.山東省人民法院

　　2.建設(shè)單位因施工單位在履行施工合同中存在違約行為對(duì)其提起訴訟，并準(zhǔn)備申請(qǐng)對(duì)工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定，則鑒定申請(qǐng)應(yīng)在(　)提出。

　　A.開(kāi)庭審理前

　　B.法庭辯論前

　　C.法院判決前

　　D.舉證期限內(nèi)

　　3.甲、乙因工程款糾紛引起訴訟，在案件審理過(guò)程中，甲對(duì)乙提交的工程造價(jià)鑒定結(jié)論有異議，申請(qǐng)重新鑒定。法院在(　)情況下，予以重新鑒定。

　　A.可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定解決

　　B.可以通過(guò)重新質(zhì)證解決

　　C.可以通過(guò)補(bǔ)充質(zhì)證解決

　　D.鑒定程序嚴(yán)重違法

　　4.下列未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的是(　)。

　　A.違反法律任意性規(guī)定的

　　B.侵害他人合法權(quán)益的

　　C.使用竊聽(tīng)設(shè)備竊聽(tīng)的

　　D.侵犯他人隱私的

　　5.某建設(shè)單位支付工程最終結(jié)算款的時(shí)間應(yīng)為2008年6月1日。由于建設(shè)單位逾期未予以支付，故施工單位于2008年10月1日致函建設(shè)單位要求付款，但未得到任何答復(fù)。則施工單位請(qǐng)求人民法院保護(hù)其權(quán)利的訴訟時(shí)效期間屆滿(mǎn)的時(shí)間為(　)。

　　A.2008年6月1日

　　B.2008年10月1日

　　C.2010年6月1日

　　D.2010年10月1日

　　6.根據(jù)我國(guó)《民法通則》及有關(guān)法律的規(guī)定，關(guān)于訴訟時(shí)效期間的敘述，正確的是(　)。

　　A.普通訴訟時(shí)效期間通常為1年

　　B.出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的時(shí)效期間為2年

　　C.因國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議的時(shí)效期間為4年

　　D.從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)15年的，法院不予保護(hù)

　　7.甲、乙雙方因工程款糾紛引發(fā)訴訟，案件經(jīng)過(guò)兩級(jí)法院審理終結(jié)。由于對(duì)二審判決結(jié)果不服，甲欲向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。甲提出的下列事?shí)和理由不能得到法院準(zhǔn)許的是(　)。

　　A.二審判決書(shū)未經(jīng)甲方簽收

　　B.有新的證據(jù)足以推翻原判決

　　C.二審判決適用法律有明顯錯(cuò)誤

　　D.二審法官應(yīng)當(dāng)回避的沒(méi)有回避

　　8.人民法院受理執(zhí)行申請(qǐng)后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到執(zhí)行通知書(shū)之日起(　)日內(nèi)提出。

　　A.10

　　B.15

　　C.20

　　D.30

　　9.人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)之日起超過(guò)(　)個(gè)月未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

　　A.3

　　B.4

　　C.5

　　D.6

　　10.為制止侵權(quán)行為，權(quán)利人在起訴前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。保全方法正確的有(　)。

　　A.對(duì)文書(shū)、物品等進(jìn)行錄像、拍照、抄寫(xiě)

　　B.對(duì)文書(shū)、物品等進(jìn)行復(fù)制

　　C.向證人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)調(diào)查、記錄證人證言

　　D.對(duì)證據(jù)進(jìn)行鑒定或勘驗(yàn)

　　E.將獲取的證據(jù)材料交給當(dāng)事入保管

　　11.甲施工企業(yè)承建乙公司綜合樓一幢。根據(jù)施工合同，乙應(yīng)于2007年4月10日前支付剩余工程款50萬(wàn)元，乙屆時(shí)未予以支付。甲在索要余款過(guò)程中，依次經(jīng)過(guò)以下環(huán)節(jié)，綜合考慮各環(huán)節(jié)，其中可使訴訟時(shí)效中斷的情形有(　)。

　　A.2007年9月，甲致函乙要求其給付工程款

　　B.2008年1月，乙公司負(fù)責(zé)人在酒席上向甲施工企業(yè)負(fù)責(zé)人表示寬限1年，2008年年底一定付款

　　C.2008年12月，乙公司新任負(fù)責(zé)人稱(chēng)該債務(wù)系前任領(lǐng)導(dǎo)所欠，自己概不負(fù)責(zé)

　　D.2009年5月，乙公司承認(rèn)該債務(wù)存在，但其已超過(guò)訴訟時(shí)效期間而拒絕支付

　　E.2009年3月，甲向人民法院起訴

　　【答案】1.B 2。D 3.D 4.A 5.D 6.C 7.A 8.A 9.D 10.ABCD 11.ABE

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