2015年公路監(jiān)理師《合同管理》考點(diǎn):合同的變更和轉(zhuǎn)讓

　　合同的變更和轉(zhuǎn)讓

　　(一)合同的變更

　　1、合同變更的涵義

　　合同變更是指合同依法成立之后，尚未履行或者尚未完全履行之前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容進(jìn)行的補(bǔ)充和修改。

　　2、合同變更的實(shí)質(zhì)

　　合同變更不會導(dǎo)致原合同關(guān)系的消滅和新的合同關(guān)系的產(chǎn)生，僅僅是對合同內(nèi)容局部的、非實(shí)質(zhì)性的變更。是在保持原合同效力的前提下，在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

　　3、合同變更的條件

　　(1)合同關(guān)系原已存在;(2)必須有合同內(nèi)容的變化;(3)合同的變更必須依當(dāng)事人協(xié)議或法律的規(guī)定(《合同法》第77條為協(xié)議變更的法律規(guī)定;第54條為法定變更的規(guī)定);(4)合同的變更必須遵守法定的方式。

　　4、合同變更的效力

　　(1)合同的變更不能對己履行部分產(chǎn)生效力;(2)合同的變更不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利。

　　(二)合同的轉(zhuǎn)讓

　　合同轉(zhuǎn)讓的涵義

　　合同轉(zhuǎn)讓，是指合同有效成立后，合同當(dāng)事人依法將合同中的權(quán)利和義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。

　　按轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同的轉(zhuǎn)讓可分為三種形態(tài)：合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓;合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓;合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

　　政府采購合同的監(jiān)督和管理主要涉及以下幾個方面：

　　1.政府采購合同的門檻價。門檻價是指采購單位的采購規(guī)模達(dá)到規(guī)定的金額必須進(jìn)行統(tǒng)一招標(biāo)采購的價格，也是競爭性招標(biāo)的最低金額。如世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》規(guī)定實(shí)行國際招標(biāo)的門檻價為13萬特別提款權(quán)。

　　門檻價格制定得是否合理直接影響政府采購的效率。門檻價定得過高，不利于發(fā)揮招標(biāo)采購的作用，降低了政府采購的效率;定得過低又會增加政府采購的成本，得不償失。

　　考慮到我國各地區(qū)之間的財政狀況及經(jīng)濟(jì)狀況各有差異，政府采購的門檻價不宜“一刀切”，應(yīng)允許不同地區(qū)的門檻價有不同。筆者建議按照中央、省、市、縣四級采購實(shí)體規(guī)定四個等級的采購門檻價。

　　2.合同估價。合同估價也是政府采購合同管理的一個重要問題。采購單位為了避免實(shí)行招標(biāo)采購，將采購合同人為的分拆，使合同金額低于門檻價格，從中牟取私利。規(guī)定合同估價的方法可以防止采購單位將政府采購合同人為分割以逃避招標(biāo)采購。

　　歐盟、美國政府采購制度均對合同估價做了詳細(xì)的規(guī)定。世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》第二條專列合同估價的方法……

　　3、同價應(yīng)考慮一切形式的酬金，包括資金、傭金和應(yīng)收利息。

　　4、如果單項(xiàng)采購要求簽訂一個以上的合同或一部分簽訂合同，那么有關(guān)這些合同的估價基礎(chǔ)或是(a)以前一財政年度所重復(fù)簽署的類似合同的實(shí)際價值，或是依據(jù)12個月預(yù)期發(fā)生的數(shù)量和價值的變化而可能進(jìn)行12個月調(diào)整后的價值;

　　或是(b)本財政年度或首批合同后12個月內(nèi)重復(fù)簽署合同的估計值。

　　5、如為租賃、分期付款購買產(chǎn)品或服務(wù)的合同或未規(guī)定合同總價款時，

　　其估價基礎(chǔ)：(a)如果是12個月或少于或多于12個月的固定期限合同，應(yīng)是這些合同有效期內(nèi)總合同價值加上估價剩余值。

　　(b)如果是無固定期限的合同，應(yīng)是月攤付額與48乘積。”合同估價規(guī)定得越完善越能避免采購實(shí)體逃避管理，提高政府采購的效率。

　　3.合同的審批。政府采購合同的內(nèi)容一經(jīng)確定，采購機(jī)關(guān)應(yīng)將采購合同草案報政府采購管理機(jī)關(guān)進(jìn)行審批。經(jīng)管理機(jī)關(guān)進(jìn)行審批后方可正式簽訂合同。

　　當(dāng)前合同管理工作存在的問題

　　(一)對合同認(rèn)識及重視不夠

　　現(xiàn)階段，各建筑企業(yè)基本上都是按合同管理的要求認(rèn)真進(jìn)行合同的標(biāo)前及標(biāo)后的評審，對合同的履約進(jìn)行檢查，力求通過嚴(yán)格的組織程序、嚴(yán)密的合同評審，把自己能否按期履約、業(yè)主的能力及不穩(wěn)定狀態(tài)消滅在萌芽狀態(tài)。

　　但在工程施工時如何有效地把合同貫徹執(zhí)行下去，我認(rèn)為各單位執(zhí)行還不夠。一是合同管理員只是把合同發(fā)給項(xiàng)目經(jīng)理，沒有把合同的內(nèi)容及簽約情況進(jìn)行詳細(xì)交底;二是合同執(zhí)行人即項(xiàng)目經(jīng)理)，只是組織正常的施工管理，如:加強(qiáng)工期及質(zhì)量安全等方面的管理等，沒有認(rèn)真組織學(xué)習(xí)合同內(nèi)容。

　　(二)合同執(zhí)行力度不夠

　　合同作為維系雙方當(dāng)事人的紐帶，任何一方均須按合同辦事。但由于雙方均沒有按合同辦事，且又不進(jìn)行及時、必要的經(jīng)濟(jì)技術(shù)簽證，造成雙方均違約。工期不能按期交工，工程款不能按時撥付，致使合同管理流于形式。

　　(三)招標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)和合同管理機(jī)構(gòu)缺乏權(quán)威性

　　招標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)在審核、編制招標(biāo)文件的過程中，明明知道有的條款是不平等的，甚至是不合法的，但實(shí)際上還是按照建設(shè)單位的意圖辦理。例如在招標(biāo)時降低工程的取費(fèi)類別、施工單位優(yōu)惠條件的承諾、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的提高、工期的縮短等不合理?xiàng)l款，他們都無意進(jìn)行修改。當(dāng)然也有受投資者、權(quán)力者和周圍環(huán)境的干擾而改變中標(biāo)結(jié)果的。合同管理機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)有監(jiān)督職能、仲裁職能，而且對不合理的條款應(yīng)有糾正職能。

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