海峽兩岸招標投標行政監(jiān)督制度比較研究

　　行政監(jiān)督是招標投標法律制度的重要內容，隨著招標投標行業(yè)的發(fā)展，業(yè)界對如何加強和改進行政監(jiān)督的呼聲越來越大，招標投標行政監(jiān)督的法治化道路已成為必然選擇。經過十余年的建設，內地招標投標法治框架基本形成，目前的重要任務是反思已形成的各種制度并進行適當調整，而反思的最好方式是尋找一個參照物。本文選擇具有共同文化淵源但處于不同法域的中國臺灣作為參照物進行比較分析，以期給內地招標投標行政監(jiān)督制度的完善提供某種啟示。

　　一、招標投標行政監(jiān)督體制

　　所謂體制，從管理學的角度來看，是指國家機關、企事業(yè)單位的機構設置和管理權限劃分及其相應關系的制度，是有關組織形式的制度，限于上下之間有層級關系的國家機關、企事業(yè)單位的關系。招標投標行政監(jiān)督體制是指招標投標行政監(jiān)督權限的劃分及擁有招標投標行政監(jiān)督權限的機關之間的相互關系。

　　在《招標投標法實施條例》(以下簡稱《條例》)頒布之前，內地招標投標行政監(jiān)督體制主要是依據(jù)《招標投標法》和《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》(國辦發(fā)[2000]34號)(以下簡稱34號文)建立�！墩袠送稑朔ā返谄邨l第三款規(guī)定，對招標投標活動的行政監(jiān)督及有關部門的具體職權劃分，由國務院規(guī)定。34號文是依授權制定的法律文件，該文件規(guī)定國家發(fā)展改革部門為全國招標投標行政監(jiān)督的指導和協(xié)調部門，各部委按職責分工對其部門的招標投標活動實施行政監(jiān)督。這種職權分工模式就是我們通常所說的分行業(yè)監(jiān)督。2012年2月1日起施行的《條例》基本上繼承34號文精神，并作部分調整。在國家層面，保留了國家發(fā)展改革委對全國招標投標工作的指導協(xié)調和分行業(yè)監(jiān)督的模式。對地方政府的監(jiān)督體制有所變通，即，原則上實行分行業(yè)監(jiān)督，同時允許地方政府在行政監(jiān)督體制上有所變通�！稐l例》第四條第二款中規(guī)定，縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定。另外，《條例》將財政部門的監(jiān)督職責和監(jiān)察機關的監(jiān)察職責以行政法規(guī)的形式確定下來。

　　中國臺灣招標投標行政監(jiān)督部門有“行政院采購暨公共工程委員會”、辦理采購機關的直屬上級機關、主(會)計和政風部門、采購稽核小組、采購及采購申訴審議委員會�！靶姓�院采購暨公共工程委員會”主要負責綜合性事務，包括政策法律的制定、標準采購合同的審定、信息的管理、政府采購專業(yè)人員的訓練、采購申訴處理、采購進度查核及各采購機關的協(xié)調。采購機關的直屬上級機關負責采購的具體監(jiān)辦，“機關辦理查核金額以上采購之開標、比價、議價、決標及驗收時，應于規(guī)定期限內，檢送相關文件報請上級機關派員監(jiān)辦;上級機關得視事實需要訂定授權條件，由機關自行辦理。機關辦理未達查核金額之采購，其決標金額達查核金額者，或契約變更后其金額達查核金額者，機關應補具相關文件送上級機關備查”(中國臺灣《政府采購法》第12條)。采購機關主(會)計和政風部門會同采購機關直屬上級機關具體辦理招標投標監(jiān)督，“機關辦理公告金額以上采購之開標、比價、議價、決標及驗收，除有特殊情形者外，應由其主(會)計及有關單位會同監(jiān)辦”(中國臺灣《政府采購法》第13條)。采購稽核小組是各級政府設立負責稽核監(jiān)督采購事務的機構。采購申訴審議委員會是為處理采購申訴事項的專門機構，由“采購暨公共工程委員會”和直轄市、縣(市)政府分別設立，“主管機關及直轄市、縣(市)政府為處理中央及地方機關采購之廠商申訴及機關與廠商間之履約爭議調解，分別設采購申訴審議委員會”(中國臺灣《政府采購法》第86條)。

　　海峽兩岸招標投標行政監(jiān)督體制中都設立一個綜合性的管理機關，內地為國務院發(fā)展改革部門，中國臺灣為“采購暨公共工程委員會”，只是兩個機關的具體職責有所區(qū)別。對招標投標活動實施具體監(jiān)督的機關兩地各不相同，內地是政府各分管部門，中國臺灣是辦理采購機關的直屬上級機關、其主(會)計和政風部門共同負責。中國臺灣設置專門處理招標投標申訴的機關，內地的投訴處理機關是各監(jiān)督部門。中國臺灣各級政府還設置專門稽核機關對采購活動進行監(jiān)督，“中央及直轄市、縣(市)政府應成立采購稽核小組，稽核監(jiān)督采購事宜”。

　　二、招標投標行政監(jiān)督內容與方式

　　行政監(jiān)督的構成要素包括監(jiān)督主體、內容和方式三個方面，行政監(jiān)督體制解決的是行政監(jiān)督主體問題，行政監(jiān)督內容是關于監(jiān)督的對象問題，即監(jiān)督部門對招標投標活動哪些參與主體和哪些活動事項實施監(jiān)督。招標投標的行政監(jiān)督在性質上應該屬于廣義的行政行為。從行政法的角度來說，體制是關于行政主體，監(jiān)督內容和方式是關于行政職權范圍的范疇，三者共同構成招標投標行政監(jiān)督法律制度的重要內容。

　　(一)海峽兩岸招標投標行政監(jiān)督的內容

　　無論是《招標投標法》還是中國臺灣的《政府采購法》，都是集實體法與程序法于一體，招標投標活動不僅涉及實體也涉及程序，并且公開、公平的交易程序是招標投標活動內在要求。作為監(jiān)管部門，是應該關注實體公正還是程序公正，抑或二者兼具?海峽兩岸在立法上對此有不同體現(xiàn)。《招標投標法》第七條第二款規(guī)定，有關行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督，依法查處招標投標活動中的違法行為。此條款含義是，招標投標行政監(jiān)督對象既包括招標投標實體也包括程序，并無輕重之分�！稐l例》亦繼承了此規(guī)定。中國臺灣的立法與此不同，將監(jiān)督的重點放到程序上。其《機關主會計及有關單位會同監(jiān)辦采購辦法》第四條規(guī)定，監(jiān)辦人員會同監(jiān)辦采購，應實地監(jiān)視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合本法規(guī)定之程序。但監(jiān)辦人員采用書面審核監(jiān)辦，應經機關首長或其授權人員核準。前項會同監(jiān)辦，不包括涉及廠商資格、規(guī)格、商業(yè)條款、底價訂定、決標條件及驗收方法等采購之實質或技術事項之審查。但監(jiān)辦人員發(fā)現(xiàn)該等事項有違反法令情形，仍得提出意見。此規(guī)定明確了中國臺灣監(jiān)督部門的行政監(jiān)督內容僅限于程序方面的合法性，不涉及實體問題。

　　(二)海峽兩岸招標投標行政監(jiān)督的期限范圍

　　內地在立法體例上實行《招標投標法》與《政府采購法》并行，且《招標投標法》的適用范圍是中華人民共和共境內進行的招標投標活動，行政監(jiān)督的范圍是整個招標投標過程和合同的簽署。《條例》第七條要求招標人將招標范圍、招標方式、招標組織形式報項目審批、核準部門審批、核準。實際上是將監(jiān)督工作延伸至招標的前期準備階段。中國臺灣《政府采購法》不僅對招標投標過程實施嚴格的行政監(jiān)督，而且將監(jiān)督延伸至中標后的履約和驗收，其第四章履約管理和第五章驗收共11個條文對其進行了較為詳盡的規(guī)范。中國臺灣《政府采購法》第一百一十一條規(guī)定，機關辦理巨額采購，應于試用期間內，逐年向主管機關提報使用情形及其效益分析。主管機關并派員查核之，甚至將重大項目的招標監(jiān)督延伸至項目使用期間。

　　(三)海峽兩岸招標投標行政監(jiān)督的方式

　　從行政法角度來說，招標投標行政監(jiān)督的方式有行政立法、行政檢查、行政審批、行政裁決、行政處罰等。行政立法是一種抽象行政行為，是兩岸監(jiān)督部門都使用的監(jiān)督方式，內地主要由國務院發(fā)展改革部門負責有關招標投標政策法規(guī)的制定，中國臺灣主要由“行政院暨公共工程委員會”負責。行政檢查和行政審批也是兩岸通用的監(jiān)督方式，內地行政審批的監(jiān)督方式使用較多，例如《招標投標法》要求國家重點項目和地方重點項目邀請招標要經國務院發(fā)展改革部門或省級人民政府批準;依法必須進行招標的項目，招標人自行招標應向行政監(jiān)督部門備案;從事工程建設項目招標代理業(yè)務的招標代理機構資質由國務院建設行政主管部門認定等;《條例》規(guī)定，依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式和招標組織形式應當由項目審批、核準部門審批、核準，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目在特定條件需邀請招標時，應由相關行政監(jiān)督部門批準。實際工作中，存在各種行政審批或類似行政審批監(jiān)督方式。中國臺灣《政府采購法》也規(guī)定了四種需要上級機關核準的情形：第一種情況是，決標或簽約后發(fā)現(xiàn)中標廠商有違反法令影響公正的行為，但宣布中標無效或解除合同又違反公共利益的，經上級機關核準可以繼續(xù)執(zhí)行合同;第二種情況是，投標報價都高于底價時，經過投標廠商三次減價后仍超過底價，因緊急情況需要繼續(xù)評標的，需經原底價核定人或(超過一定金額)上級機關核準;第三種情況是，最低價評標轉為協(xié)商措施需報上級機關核準;第四種情況是，采用最有利標評標的需先報上級機關核準。海峽兩岸都使用行政裁決方式監(jiān)督招標投標活動，但兩者區(qū)別在于，內地對爭議的裁決屬于純粹的行政行為，而中國臺灣“采購申訴審議委員會”對爭議的裁決結果具有司法裁判的性質。行政處罰是內地常用的監(jiān)督方式，《招標投標法》和《條例》規(guī)定了大量的行政處罰措施，大量行政處罰的執(zhí)法主體是行政監(jiān)督部門。中國臺灣《政府采購法》沒有授權監(jiān)督部門行使行政處罰權力。

　　三、幾點啟示

　　目前，從不同國家和地區(qū)通行的做法來看，招標投標活動的規(guī)范主要是集中在涉及公共資金和公共利益項目的招標投標，加強對招標投標活動的行政監(jiān)督是政府的重要職責。我國內地招標投標行政監(jiān)督制度經過十余年的建設日益成熟，但仍有待進一步完善。通過海峽兩岸制度分析比較，在以下幾個方面給我們啟示：

　　(一)一元化立法體例是解決有效監(jiān)督的基礎

　　招標投標和政府采購分立的二元立法體例從源頭上造成了監(jiān)督的困境，兩部法律雖然企圖通過立法技術融合他們之間的分裂，但事實上根本無法消除二者的斷裂。招標只是政府采購的一種方式，將招標投標和政府采購分別立法，且采用截然不同的兩種監(jiān)督制度，將原本渾然一體的采購過程分離出招標投標過程，結果只會導致對招標投標的行政監(jiān)督與其他環(huán)節(jié)的監(jiān)督脫節(jié)，嚴重削弱招標投標行政監(jiān)督的效果。應當將招標投標納入到整個政府采購過程中，作為其中的一個環(huán)節(jié)，采用一元化的立法體例，才能從源頭上為解決有效監(jiān)督提供法律基礎。

　　(二)科學設計監(jiān)督體制是實施有效監(jiān)督的前提

　　目前內地的分行業(yè)監(jiān)管體制導致了同體監(jiān)督、部門利益、職責交叉重疊和規(guī)范不統(tǒng)一等弊端，這些弊端可能會制約政府對招標投標的行政監(jiān)督。近年來，業(yè)界一直在探討監(jiān)督體制突破的路徑問題。應從三個層面進行監(jiān)督體制設計：第一，在國家層面設置負責全國招標投標行政監(jiān)督的主管部門，主要負責政策法規(guī)的制定和監(jiān)督協(xié)調;第二，是由項目采購主管部門的上級機關和相應廉政部門會同負責具體的監(jiān)督職責;第三，在縣級以上各級政府設置稽核機構，負責稽核采購事宜。

　　(三)合理規(guī)范監(jiān)督范圍是實施有效監(jiān)督的保障

　　招標投標和政府采購分立的立法體例決定了內地對招標投標的行政監(jiān)督被限定在招標過程，而作為政府采購方式的招標投標后續(xù)環(huán)節(jié)實質上更需要行政監(jiān)督的介入，并且各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督要有機銜接。中國臺灣《政府采購法》將招標投標作為政府采購的一個環(huán)節(jié)，行政監(jiān)督貫穿采購工作始終，特別是對重大項目，行政監(jiān)督工作已延伸到招標項目的使用期限。

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