淺析建設(shè)工程施工合同的法定解除

　　建設(shè)施工合同的法定解除是指建設(shè)工程施工合同成立后，沒(méi)有履行或沒(méi)有履行完畢前，當(dāng)事人一方通過(guò)行使法定解除權(quán)而使建設(shè)施工合同效力消滅的行為。

　　一、 關(guān)于我國(guó)合同法有關(guān)合同解除條件的一般規(guī)定

　　我國(guó)合同法第94條是合同法定解除條件的一般規(guī)定，該條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

　　(二)在合同履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務(wù);

　　(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的;

　　(五)法律規(guī)定的其他情形。”該條立法規(guī)定實(shí)際上是確立了根本違約的制度。

　　二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同法定解除條件的特殊規(guī)定

　　我國(guó)有關(guān)建設(shè)工程施工合同解除的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下稱(chēng)“解釋”)。該解釋分別對(duì)發(fā)包人和承包人的合同解除權(quán)做出規(guī)定。建設(shè)工程施工合同的解除條件是結(jié)合建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)對(duì)合同法上法定解除條件的特殊化。就此建設(shè)工程施工合同解除權(quán)解說(shuō)如下。

　　(一)發(fā)包人的合同解除權(quán)

　　解釋第八條規(guī)定承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

　　1、明確表示或以行為表明不履行合同主要主務(wù);

　　2、合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

　　3、已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，且拒絕修復(fù)的;

　　4、將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的。

　　解釋的規(guī)定與合同法第94條規(guī)定相比較，未規(guī)定不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的合同解除情況及當(dāng)事人履行遲延或有其他違約行為致使承包人合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的合同解除;同時(shí)，進(jìn)一步明確了建設(shè)工程合同適用合同法分則承攬合同關(guān)于定作人的法定解除權(quán)的規(guī)定(見(jiàn)合同法第253條和272條)。

　　(二)承包人的法定解除權(quán)

　　解釋第九條規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的應(yīng)予支持：

　　1、未按約定支付工程價(jià)款的;

　　2、提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn);

　　3、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。從該解釋看，承包人享有法定解除權(quán)的事由是發(fā)包人的違約行為使承包人履行困難或不能履行，且有催告的前置要求。

　　三、關(guān)于建設(shè)工程施工合同法定解除條件的認(rèn)定

　　(一)發(fā)包人行使法定解除權(quán)的條件

　　1、明確表示或以行為表明不履行合同主要主務(wù)。

　　實(shí)踐中認(rèn)定“以行為表示將不履行合同主要義務(wù)”則多是以承包人的停工行為為依據(jù)的。對(duì)于承包人的停工行為，應(yīng)視具體情況來(lái)認(rèn)定其是否是拒絕履行合同主要義務(wù)。如果因?yàn)榘l(fā)包方未能履行其合同義務(wù)致使承包人不具備施工條件的，則不能認(rèn)為是承包人以行為表示不履行合同主要義務(wù)。如當(dāng)事人在施工合同中約定了發(fā)包方的預(yù)付款義務(wù)、支付進(jìn)度款的義務(wù)以及其他實(shí)現(xiàn)開(kāi)工條件等義務(wù)，但發(fā)包方未履行上述義務(wù)致使承包人開(kāi)工或施工重大困難的，承包人可以停工。這里承包人的停工可認(rèn)為是行使先履行抗辯權(quán)，不能視為違約。同時(shí)，該條所涉及的發(fā)包人的合同解除權(quán)，還與承包人享有合同解除權(quán)的幾種情形對(duì)應(yīng)起來(lái)，即承包人享有合同解除權(quán)的情形也是發(fā)包人不履行其義務(wù)或履行遲延等違約行為致使承包人履行困難。當(dāng)然，如果發(fā)包方對(duì)工程工期有特別要求，而此時(shí)發(fā)包人解除合同的依據(jù)應(yīng)是合同法第94條第4項(xiàng)規(guī)定的“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。

　　實(shí)踐中，也可能會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，即承包人在合同的履行過(guò)程中發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行合同將不能有任何盈利，甚至工程造價(jià)會(huì)低于成本價(jià)。在與發(fā)包方協(xié)商無(wú)果后，往往會(huì)無(wú)限期停工、中途退場(chǎng)，這時(shí)則可以認(rèn)定為其以行為表示將不履行合同主要義務(wù)。

　　2、合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的

　　工期延誤，是承包方比較常見(jiàn)的違約行為。如施工者組織水平的因素、發(fā)包方在施工合同中壓縮工期、發(fā)生工期遲延時(shí)未能及時(shí)簽證，致使產(chǎn)生合同糾紛時(shí)，承包人無(wú)法有效舉證所致。 設(shè)為首頁(yè)

　　工程未能在合同約定的期限內(nèi)完工，其原因可能是多方面的，不可歸責(zé)于承包人的原因，則不能由承包人承擔(dān)工期延誤的責(zé)任。一般而言，當(dāng)事人會(huì)在合同中約定工期順延的情形，主要包括以下幾個(gè)方面：發(fā)包人未能按合同約定提供圖紙和開(kāi)工條件;發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行;工程師未按照合同約定提供所需的指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行;設(shè)計(jì)變更和工程量增加;不可抗力等。工期順延的舉證責(zé)任在承包人，承包人應(yīng)在合同履行過(guò)程中收集和固定這些證據(jù)并及時(shí)簽證確認(rèn)。否則糾紛產(chǎn)生后，承包人將會(huì)因舉證不能而承擔(dān)違約責(zé)任。

　　是否支持發(fā)包人解除合同的主張時(shí)，還應(yīng)適當(dāng)考慮合同工期對(duì)發(fā)包人的合同目的實(shí)現(xiàn)的影響及工程延誤對(duì)發(fā)包人造成的損失大小。如果發(fā)包方為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性的企業(yè)，合同的標(biāo)的為廠房或經(jīng)營(yíng)用房，則可認(rèn)為工期延誤對(duì)發(fā)包方合同目的實(shí)現(xiàn)有重大影響;反之，若為辦公用房或生活用房，則可認(rèn)為工期延誤非重大影響發(fā)包人的合同目的實(shí)現(xiàn)，此時(shí)，應(yīng)不支持發(fā)包人的合同解除主張，但承包人應(yīng)承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任，違約責(zé)任可以是合同約定的違約金，也可以是法定的損害賠償，發(fā)包方總能保證自己的損失能夠得到完全賠償。

　　3、承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的。質(zhì)量不合格不能通過(guò)竣工驗(yàn)收，工程就不能投入使用，發(fā)包方的合同目的就會(huì)落空。如果承包人拒絕修復(fù)，當(dāng)然應(yīng)允許發(fā)包人解除合同。這里的工程質(zhì)量不合格，只能是限于工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格或建設(shè)工程對(duì)質(zhì)量有特別要求的情形。只有是工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格才可能認(rèn)定為發(fā)包人的合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，對(duì)于非主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量瑕疵，則可主張減少價(jià)款或要求對(duì)方承擔(dān)違約金等權(quán)利。

　　4、發(fā)包方非法轉(zhuǎn)包和違法分包。筆者認(rèn)為，對(duì)于轉(zhuǎn)包行為和分包行為應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于分包行為則不宜一刀切認(rèn)為發(fā)包方都可以行使解除權(quán)。如果分包單位是具有分包工程相應(yīng)資質(zhì)，且其資質(zhì)等級(jí)或施工能力和總承包人相當(dāng)甚至高于總承包人，則不一定一律支持發(fā)包人的主張。

　　關(guān)于合同法第268條的規(guī)定的定做人的隨時(shí)解除權(quán)。該法條依現(xiàn)行合同條文表述而言應(yīng)適用于建設(shè)工程施工合同。但從建設(shè)工程施工合同的特殊性及防止社會(huì)資源浪費(fèi)的角度而言，應(yīng)盡量維持建設(shè)工程施工合同的穩(wěn)定性，因此筆者認(rèn)為，該條不應(yīng)適用于建設(shè)工程施工合同。

　　(二)承包人行使法定解除權(quán)的條件

　　1、發(fā)包人未按約定支付工程款。合同若沒(méi)有約定承包人的墊資義務(wù)，則發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)支付工程款的合同主要義務(wù)。合同法規(guī)定，一方當(dāng)事人不履行合同主要義務(wù)，經(jīng)對(duì)方催告后，在合理期限內(nèi)仍不履行的，對(duì)可以解除合同。然而本司法解釋中，則限定該不履行主要義務(wù)的違約行為還要使承包人無(wú)法施工，即履行困難。

　　2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。法律及行政法規(guī)規(guī)定了承包人對(duì)發(fā)包方提供的建筑材料、設(shè)備和構(gòu)配件有檢驗(yàn)的義務(wù)，未經(jīng)檢驗(yàn)或檢驗(yàn)不合格的，不得使用(見(jiàn)解釋第12條、合同法第256條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條)。這一義務(wù)的設(shè)定是為了確保建設(shè)工程的質(zhì)量。若違反這一義務(wù)，建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，則承包人則被推定為具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，承包人要提供相應(yīng)的反證則是相當(dāng)困難的。因此，此時(shí)，賦予承包人合同法定解除權(quán)具有一定的制度意義。但實(shí)踐操作中，承包人是否會(huì)援引該條行使合同解除權(quán)則不無(wú)疑問(wèn)。為合理有效規(guī)避承包人的責(zé)任，筆者認(rèn)為在無(wú)現(xiàn)行法律依據(jù)的條件下，承包人應(yīng)在合同中約定：發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未更換的，承包人可自行更換，費(fèi)用由發(fā)包方承擔(dān)，并相應(yīng)地順延工期。

　　3、發(fā)包人不履行其他協(xié)助義務(wù)。發(fā)包人的協(xié)助義務(wù)視施工工程的內(nèi)容不同而不同，一般包括提供或補(bǔ)充建筑材料、提供施工場(chǎng)地、辦理施工所需的相關(guān)手續(xù)、提供施工圖紙等等。

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