2018年11月三級人力資源管理師章節(jié)考點輔導：勞動法律淵源

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勞動法律淵源

1、市場的主要因素，不包括( D)。

(A)人口

(B)產(chǎn)品偏好

(C)購買力

(D)購買欲望

2、(B )是人對某種事物或特定對象所持有的一種肯定或否定的心理傾向。

(A)認知

(B)態(tài)度

(C)智慧

(D)感覺

(一)勞動法律淵源的含義

法律淵源是指具有法的效力作用和意義的法或法律的外在表現(xiàn)形式。因為中外學者對法律性質(zhì)認識的差異造成對法律淵源不同的理解，因而勞動法律淵源也就具有幾種不同的含義。

第一種含義是指對勞動法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，如勞動法學文獻、國家勞動行政、法院實踐、國民意識等都屬于法律淵源。因為上述文獻、規(guī)范和觀念都可以影響勞動立法、執(zhí)法、勞動爭議仲裁和司法適用。

第二種含義僅僅指對法律適用者有約束力的規(guī)范才是法律淵源。法學家認為法只能是由國家制定、維護和強制執(zhí)行 的規(guī)則。但是在這些規(guī)則之外，實際上是存在不由國家制定，卻在一定范圍內(nèi)可以作為直接和強制的規(guī)則來適用的規(guī)范。也就是說，不由國家制定，卻仍然具有約束 力的規(guī)范是存在的。立法本身并不是法的目的，法的實施，法對社會關系進行有效的調(diào)整，成為社會關系調(diào)整控制的有效手段和工具，各類法律關系主體依照法律規(guī) 范行事才是法的目的。在此基礎之上，學者將法或法律定義為所有可以得到國家強制程序保障的規(guī)范的總和，而這些規(guī)范的表現(xiàn)形式就是法律淵源。無論勞動法的具 體內(nèi)容是什么，勞動法律淵源都是一個重要問題。法律淵源主要應解決勞動法的監(jiān)督檢查機關、勞動爭議仲裁或司法機關適用的問題。不能適用的法是無意義的。對 糾紛做出評判時，不能憑借主觀感覺，而要有所依據(jù)。

第三種含義是指法的表現(xiàn)形式，即法是由何種國家機關、通過何種方式并表現(xiàn)為何種法律文件形式而獲得成立的，根據(jù)創(chuàng)制機關的不同、方式的不同而劃分為不同的類別并具有不同等級的效力范圍。勞動法的淵源就是由國家制定認可的勞動法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。

各國對勞動法的淵源有著不同的理解。在我國勞動法學中，將勞動法律淵源理解為第三種含義。

(二)勞動法律淵源的類別

1.憲法中關于勞動問題的規(guī)定

憲法是國家的根本大法，由國家最高權力機關全國人民代表大會制定，它規(guī)定國家的根本經(jīng)濟制度、政治制度及公民的基本權利和義務，在國家的法律體 系當中具有最高的法律效力，其他任何法律和規(guī)則都不能與憲法相抵觸。憲法中關于勞動問題的規(guī)定是我國勞動法的首要淵源。憲法中的有關規(guī)定是勞動法基本原則 的依據(jù)，指導和規(guī)范勞動法的制定、修改和廢止。

我國憲法全面規(guī)定了勞動者的基本權利，如勞動權、報酬權、休息休假權、勞動安全衛(wèi)生保護權、物質(zhì)幫助權、培訓權、結社權等原則。憲法關于勞動的規(guī)定保證了勞動法的權威與勞動法制的統(tǒng)一。

2.勞動法律

全國人民代表大會及其常務委員會依據(jù)憲法制定的調(diào)整勞動關系的規(guī)范屬于勞動法律，其法律效力僅低于憲法。勞動法律包括《中華人民共和國工會法》《中華人民共和國勞動法》等。

在其他市場經(jīng)濟國家中按照憲法制定法律是實現(xiàn)國家統(tǒng)治的最重要的形式。法治等于民主。勞動法律必須符合憲法規(guī)定的基本原則是勞動立法的基本準 則。勞動法律是勞動法的最主要的表現(xiàn)形式。其主要內(nèi)容分為勞動關系法與勞動標準法。勞動標準通常為最低標準，實際的勞動標準一般高于最低標準規(guī)定的水平。 而且，勞動法律所規(guī)定的標準通常屬于強制性規(guī)范，具有單方面的強制力，不能由勞動關系的當事人協(xié)議予以變更。在當代，雖然強調(diào)當事人意思自治，但是在勞動 法領域，當事人的意思自治不能夠低于法律規(guī)定的標準。勞動合同、集體合同確實可以約定廣泛的勞動條件，但是只能高于法律規(guī)定的標準。

3.國務院勞動行政法規(guī)

國務院是國家最高行政機關。為管理勞動事務，有權根據(jù)憲法和勞動法律制定調(diào)整勞動關系和各項勞動標準的規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件統(tǒng)稱為勞動行 政法規(guī)，其效力低于憲法和法律，在全國具有普遍的法律效力。國務院勞動行政法規(guī)是當前我國調(diào)整勞動關系的主要依據(jù)，規(guī)范性文件數(shù)量多，覆蓋勞動關系的各個 方面，例如《工傷保險條例》《企業(yè)勞動爭議處理條例》《職工獎懲條例》《勞動保障監(jiān)察條例》《女職工勞動保護規(guī)定》《國務院關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng) 老保險制度的決定》等。

勞動行政法規(guī)是由法律授權的國家行政機關按照特別的程序制定的規(guī)范性文件。在議會民主制國家，由行政機關制定有約束力的規(guī)則實際上打破了立法、 司法、行政三權分立的原則。三權分立的原則有利于權力的制衡，并可以對損害個****利的潛在危害進行監(jiān)督以保護個人自由。因而在一般情況下，只有法律的 特別授權，才能頒布勞動行政法規(guī)。換言之，立法者實際上控制著行政機關制定勞動行政法規(guī)的權限。

勞動行政法規(guī)之所以在議會民主制國家得到普遍推行，其原因主要是勞動行政法規(guī)制定與頒布的程序比議會立法程序簡單、快速，借助于勞動行政法規(guī)，可以靈活地適應勞動關系快速變化的現(xiàn)實，它是靈活地執(zhí)行與補充勞動立法原則性決定的有力工具。

4.勞動規(guī)章

國務院組成部門依據(jù)勞動法律和勞動行政法規(guī)，有權在本部門范圍內(nèi)制定和發(fā)布規(guī)范性文件，其中關于調(diào)整勞動關系的規(guī)章，也是勞動法的淵源。

《勞動法》第九條規(guī)定：“國務院勞動行政部門主管全國勞動工作?！币罁?jù)法律規(guī)定，我國勞動和社會保障部主管全國勞動工作，依據(jù)部門職責的規(guī)定， 勞動和社會保障部的職責之一就是起草勞動和社會保險法律法規(guī)，制定行政規(guī)章和基本標準并組織實施和監(jiān)督檢查;制定勞動和社會保險政策服務咨詢機構的管理規(guī) 則;代表國家行使勞動和社會保險的監(jiān)督檢查職權，制定勞動和社會保險的監(jiān)督檢查規(guī)范，監(jiān)督地方勞動和社會保險監(jiān)督檢查機構的工作。勞動和社會保障部發(fā)布的 規(guī)范性文件稱為勞動規(guī)章。

5.地方性勞動法規(guī)

在我國，依據(jù)法律規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常委會和政府，為管理本行政區(qū)域內(nèi)的勞動事務，在不同憲法、法律和勞動行政法規(guī)相抵 觸的前提下，可以制定和發(fā)布地方性勞動法規(guī)，報全國人民代表大會常委會、國務院備案或批準后生效;依據(jù)有關規(guī)定，地方縣級以上各級人民代表大會及其常委會 和政府，依照法律規(guī)定的權限，制定和發(fā)布規(guī)范性文件。所有這些只在本行政區(qū)域內(nèi)具有效力的規(guī)范性文件也都屬于勞動法淵源的范疇。例如《××省勞動合同規(guī) 定》《××市工傷保險條例實施辦法》等。

6.我國立法機關批準的相關國際公約

有關國際組織按照法定程序制定或通過的國際公約、決議涉及勞動關系或勞動標準，屬于國際勞動立法的范疇，其中經(jīng)過我國立法機關批準的公約在我國具有法律效力。例如，國際勞工組織制定的國際勞工公約，經(jīng)過我國立法機關批準，即成為國內(nèi)勞動法的淵源。

7.正式解釋

對已經(jīng)生效的勞動法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件，任何人都可以根據(jù)自己的理解做出解釋，律師、語文學家、法學家、公民個人的解釋屬于任意解釋，任 意解釋不具有法律效力。但是，有權的國家機關對已經(jīng)生效的勞動法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件所做的闡釋和說明，可以適用，具有法律效力，因此也是勞動法的淵 源。根據(jù)解釋主體的不同，正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。正式解釋可以保證相關法律或行政法規(guī)在法律適用中不產(chǎn)生歧義，使其得到有效的實施。 例如，為了貫徹執(zhí)行勞動法，國家勞動和社會保障部發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》《關于勞動合同制職工工齡計算問題 的復函》《關于特有工種不是提前退休特殊工種的復函》《關于貫徹(企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定)的通知》等即為行政解釋，《最高人民法院關于在民 事審判工作0PeN(中華人民共和國工會法>若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》等則屬于司法解釋。正 式解釋作為重要的法律淵源意義重大，在勞動法律關系主體選擇、確定、規(guī)范自己的行為上，在仲裁與司法實踐中得到廣泛的適用，不可忽視。

法律淵源的多樣性，源于其產(chǎn)生原因的多樣性。由于不同國家所處的發(fā)展階段不同，國家的政體結構不同，政治、經(jīng)濟、文化等多方面的差異以及法律的創(chuàng)制技術的差別，形成多樣性的法律淵源。為充分理解勞動法律淵源的多樣性，將其他一些國家的勞動法律淵源在此做一簡單討論。

其他一些市場經(jīng)濟國家，除上述與我國勞動法律淵源相類似的形式以外，還有以下類別：

(1)雇傭規(guī)則(內(nèi)部勞動規(guī)則)

雇傭組織為完成其特定的生產(chǎn)經(jīng)營任務，必然要求其組織內(nèi)的雇主與雇員的行為要有所規(guī)范，即所謂無規(guī)矩何以成方圓。組織通過合法程序制定并且正式 公布的內(nèi)部規(guī)范，調(diào)整雇傭組織內(nèi)部的勞動管理行為與勞動行為，也可以被司法機關或勞動爭議處理機關適用，即具有約束力，屬于勞動法律淵源的范疇。實際上， 根據(jù)我國《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》中第十九條的規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章 制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

根據(jù)這個規(guī)定，雇傭規(guī)則(內(nèi)部勞動規(guī)則)既然對勞動法律關系主體的行為具有約束力，并可以作為處理勞動爭議的依據(jù)，因此可以將其理解為勞動法律淵源之一。

(2)勞動(雇傭)合同

勞動(雇傭)合同是雇員與雇主確立勞動關系、明確雙方權利義務的協(xié)議。勞動關系的建立是通過締結合同的形式確立的，合同規(guī)定了當事人的權利義 務，在履行合同的過程中，任何一方當事人違反合同的約定，都屬于違約行為，須承擔相應的責任。因履行勞動合同產(chǎn)生爭議，勞動合同本身可以成為裁判的依據(jù)。 合同是當事人雙方合意的結果，勞動法涉及公法和私法兩大領域，而在私法范疇，合意即法律，根據(jù)這一法理，勞動合同在市場經(jīng)濟國家屬于勞動法律淵源的范疇。 在我國，勞動法規(guī)定勞動合同屬于法定要式合同，必須具備法定條款，法定條款殘缺不全的不可以成立，勞動合同對當事人都有約束力，因此具有法律淵源的部分要 件，如果僅僅以是否具有約束力，是否可以被仲裁機關、司法機關適用作為判斷標準的話，勞動合同也可以理解為是法律淵源類別的一種。但是，勞動合同終歸不是 由國家立法機關制定的，不屬于法律，依此規(guī)定，則不屬于法律淵源。

(3)集體合同

集體合同是通過工會與雇主或雇主協(xié)會按照合法的程序，經(jīng)過集體談判達成的關于一般勞動條件的協(xié)議。集體合同整體性地規(guī)定了工會會員與雇主的權利 和義務，對勞動關系雙方具有法律約束力。集體合同規(guī)范在調(diào)整勞動關系方面具有其他規(guī)范不可比擬的優(yōu)勢。它能夠全面地、靈活地反映勞動關系雙方的力量對比， 反映雙方的意志與利益，補充法律或行政法規(guī)的不足。

因而，市場經(jīng)濟國家通常將集體合同視為勞動法律淵源。此外，市場經(jīng)濟國家存在著產(chǎn)業(yè)集體合同、行業(yè)集體合同，覆蓋范圍更為廣泛，為適應勞動關系 的復雜性和對勞動關系法律調(diào)整的必要性，一些國家的勞動行政管理部門，可以將有影響的集體合同賦予法律效力，例如德國聯(lián)邦勞工和社會秩序部，按照法定程 序，有權宣布某些集體合同具有普遍約束力。

(4)習慣法

習慣法是以法律共同體的長期實踐(習慣)為前提，以法律共同體的普遍的法律確信為基礎。在一些國家，對于習慣法是否存在有著不同的認識。有的法 學家認為，習慣法的內(nèi)容要由最高法院的解釋來決定，因而，習慣法與判例法有著十分密切的聯(lián)系，只能以司法適用的方式體現(xiàn)出來。此外，如果勞動關系的當事人 一直承認習慣法，則對法院的適用有決定性影響。

(5)法官法或判例法

法官法是指大陸法系中，最高法院或終審法院的裁決中所創(chuàng)立并適用的，而在制定法或成文法中不存在的規(guī)則。依據(jù)三權分立的學說，由司法機關創(chuàng)立規(guī) 則是違反制度的，但是，司法機關的判決實際上具有強制執(zhí)行的效力，并且得到其他法院的反復適用。最高法院做出的原則性判決在法律制度中有著重要的立法功能 和“準則性”功能，強烈地影響著人們的行為。法院通常利用個案裁判的機會為將同類案件的調(diào)整方案公之于眾，尤其是在明顯需要法律調(diào)整的，而議會立法卻嚴重 滯后的領域，特別是在勞動關系調(diào)整領域更是如此，因而應當屬于法律淵源。

在英美法系雖然也存在成文法或制定法，但是法院的判決一方面具有強制執(zhí)行的效力，最高法院的判決不能違背已有的同類案件判決的先例;另一方面下 級法院在裁判同類案件時，在形式上受到上級法院判例的約束。經(jīng)過最高法院評價整理的判例可以成為以后同類案件反復適用的規(guī)則即為判例法。法官法或判例法作 為法律淵源的廣泛存在，不僅豐富發(fā)展了勞動立法，補充現(xiàn)有勞動立法的不足，而且可以對勞動關系進行有效的、深刻的和廣泛的調(diào)整，使其呈現(xiàn)出一種有序的狀 態(tài)。