監(jiān)理合同管理考試指南：合同的訂立

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　　合同的訂立

　　一、合同的形式和內容(熟悉)

　　(一)合同形式的概念和分類：合同形式是當事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。

　　合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式?？陬^形式是以口頭語言形式表現(xiàn)合同內容的合同。其他形式則包括公證、審批、登記等形式。

　　根據(jù)合同形式的產(chǎn)生依據(jù)可劃分為：法定形式和約定形式。建設工程合同屬于法定形式。

　　例題：《合同法》規(guī)定，書面形式包括數(shù)據(jù)電文，而數(shù)據(jù)電文包括( )。

　　A.信件; B.電報; C.電傳; D.傳真; E.電話記錄; 答案：B、C、D。

　　(二)合同形式的原則：《合同法》在合同形式上的要求是以不要式為原則的。

　　《合同法》采用不要式原則的原因：1、合同本質對合同形式不作要求;2、市場經(jīng)濟要求不應對合同形式進行限制;3、國際公約要求不應對合同形式進行限制;4、電子技術對合同形式的影響。

　　(三)合同形式欠缺的法律后果：《合同法》規(guī)定的合同形式的不要式原則的一個重要體現(xiàn)還在于：即使法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

　　(四)合同的內容：《合同法》規(guī)定了合同一般應當包括的條款：(但具備這些條款不是合同成立的必要條件。)

　　1.當事人的名稱或者姓名和住所

　　2.標的：標的是合同當事人雙方權利和義務共同指向的對象。標的的表現(xiàn)形式為物、勞務、行為、智力成果、工程項目等。

　　3.數(shù)量：數(shù)量是衡量合同標的多少的尺度，以數(shù)字和計量單位表示。數(shù)量必須嚴格按照國家規(guī)定的法定計量單位填寫，以免當事人產(chǎn)生不同的理解。施工合同中的數(shù)量主要體現(xiàn)的是工程量的大小。

　　4.質量：質量是標的的內在品質和外觀形態(tài)的綜合指標。合同對質量標準的約定應當是準確而具體，對于技術上較為復雜的和容易引起歧義的詞語、標準，應當加以說明和解釋。對于強制性的標準.當事人必須執(zhí)行，合同約定的質量不得低于該強制性標準。對于推薦性的標準.國家鼓勵采用。當事人沒有約定質量標準，如果有國家標準，則依國家標準執(zhí)行;如果沒有國家標準，則依行業(yè)標準執(zhí)行;沒有行業(yè)標準。則依地方標準執(zhí)行;沒有地方標準.則依企業(yè)標準執(zhí)行。由于建設工程中的質量標準大多是強制性的質量標準，當事人的約定不能低于這些強制性的標準。

　　5.價款或者報酬：價款或者報酬是當事人一方向交付標的的另一方支付的貨幣。合同條款中應寫明有關銀行結算和支付方法的條款。

　　6.履行的期限、地點和方式：履行的期限是當事人各方依照合同規(guī)定全面完成各自義務的時間。履行的地點是指當事人交付標的和支付價款或酬金的地點。包括標的的交付、提取地點;服務、勞務或工程項目建設的地點;價款或勞務的結算地點。施工合同的履行地點是工程所在地。履行的方式是指當事人完成合同規(guī)定義務的具體方法。包括標的的交付方式和價款或酬金的結算方式。履行的期限、地點和方式是確定合同當事人是否適當履行合同的依據(jù)。

　　7.違約責任：違約責任是任何一方當事人不履行或者不適當履行合同規(guī)定的義務而應當承擔的法律責任。當事人可以在合同中約定，一方當事人違反合同時，向另一方當事人支付一定數(shù)額的違約金;或者約定違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/P>

　　8.解決爭議的方法：在合同履行過程中不可避免地會產(chǎn)生爭議.為使爭議發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應當在合同條款中對此作出規(guī)定。如、要約與承諾

　　二、要約與承諾：當事人訂立合同，采用要約、承諾方式。合同的成立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

　　(一)要約(在法律上承擔責任)

　　1.要約的概念和條件：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。要約應當具有以下條件：(1)內容具體確定;(2)表明經(jīng)受要約人承諾。要約人即受該意思表示約束。具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結合同為目的。要約必須是對相對人發(fā)出的行為，必須由相對人承諾，雖然相對人的人數(shù)可能為不特定的多數(shù)人。另外，要約必須具備合同的一般條款。

　　2.要約邀請：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是當事人訂立合同的預備行為，在法律上無須承擔責任。這種意思表示的內容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內容.也不含相對人同意后受其約束的表示。比如價目表的寄送、招標公告、商業(yè)廣告、招股說明書等，即是要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的視為要約。

　　例題：要約與要約邀請的主要區(qū)別在于( )。

　　A.是否采用書面形式;B.在法律上是否須承擔責任;C.內容是否具體確定;D.是否明示希望與他人訂立合同;

　　E.是否須送達對方。 　　 答案：B、C、D。

　　3.要約的撤回和撤銷

　　要約撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可以撤回要約，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。

　　例題：要約人在要約發(fā)生法律效力之前.而取消要約的意思表示是( )。

　　A、新要約; 　B、撤銷要約;　　C、撤回要約;　　D、承諾。 答案：C。

　　要約撤銷，是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷：1、要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

　　2004年考題：《合同法》規(guī)定，要約撤銷的條件是，撤銷要約的通知應當在( )到達受要約人。

　　A 要約到達對方之前;B.受要約人發(fā)出承諾之后;C.受要約人發(fā)出承諾之前;D.承諾到達對方之前。 答案：C。

　　(二)承諾

　　1承諾的概念和條件：承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。

　　承諾具有以下條件：(1)承諾必須由受要約人作出。非受要約人向要約人作出的接受要約的意思表示是一種要約而非承諾。(2)承諾只能向要約人作出。 (3)承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，視為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款和報酬、履行期限和履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時反對或者要約表明不得對要約內容作任何變更以外，該承諾有效，合同以承諾的內容為準。(4)承諾必須在承諾期限內發(fā)出。超過期限，除要約人及時通知受要約人該承諾有效外.為新要約。

　　在建設工程合同訂立過程中，招標人發(fā)出中標通知書的行為是承諾。

　　2.承諾的期限：承諾必須以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內作出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定。(1)要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外。(2)要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。

　　3、遲到的承諾：超過承諾期限到達要約人的承諾.按照遲到的原因不同，《合同法》對承諾的有效性作出了不同的區(qū)分。(1)受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人及時通知受要約人該承諾有效。否則該超期的承諾視為新要約，對要約人不具備法律效力。(2)非受要約人責任原因延誤到達的承諾。受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過了承諾期限。對于這種情況，除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。

　　例題：若要約的相對人收到要約后，下列哪種行為不是合法承諾( )。

　　A、在規(guī)定期限內作出承諾;　B.超過規(guī)定期限后作出承諾;C、第三人在規(guī)定期限內作出答復;

　　D.第三人超過規(guī)定期限作出的答復;E.要約相對人提出實質性的新條件。 答案：B、C、D、E。

　　4承諾的撤回：承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

　　(三)要約和承諾的生效：要約各承諾的生效在世界各國有三種規(guī)定，1、投郵主義2、到達主義。3、了解主義。到達主義是要求要約、承諾到達受要約人、要約人時生效。我國《合同法》規(guī)定.要約到達受要約人時生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同.收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的.該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進人收件人任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。承諾應當以通知的方式作出，根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾的通知送達給要約人時生效。

　　(四)合同的成立

　　1.不要式合同的成立：合同成立是指合同當事人對合同的標的、數(shù)量等內容協(xié)商一致。如果法律法規(guī)、當事人對合同的形式、程序沒有特殊的要求，則承諾生效時合同成立。

　　2.要式合同的成立：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。需要注意的是，合同書的表現(xiàn)形式是多樣的.在很多情況下雙方簽字、蓋章只要具備其中的一項即可。雙方簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。

　　當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

　　如果當事人希望通過仲裁作為解決爭議的最終方式，則必須在合同中約定仲裁條款.因為仲裁是以自愿為原則的。

　　三、合同示范文本

　　《合同法》規(guī)定：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！焙贤痉段谋静皇欠煞ㄒ?guī)，它是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導性的文本，在全國范圍內積極宣傳和推廣，引導當事人采用示范文本簽訂合同，以實現(xiàn)合同簽訂的規(guī)范化。推行合同示范文本的實踐證明，示范文本使當事人訂立合同更加認真、更加規(guī)范，對于當事人在訂立合同時明確各自的權利義務、減少合同約定缺款少項、防止合同糾紛，起到了積極作用。

　　在建設工程領域，由建設部和國家工商行政管理總局聯(lián)合頒布了《建設工程施工合同(示范文本)》、《建設工程勘察合同(示范文本)》、《建設工程設計合同(示范文本)》、《建設工程監(jiān)理合同(示范文本)》。

　　四、格式條款(了解)：格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定.并在訂立合同時未與對方協(xié)商即采用的條款。格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。

　　提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務關系，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求.對該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

　　對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋.對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。

　　五、締約過失責任

　　(一)締約過失責任的概念：締約過失責任，是指在合同締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項信賴而發(fā)生的損害。締約過失責任既不同于違約責任，也有別于侵權責任，是一種獨立的責任。

　　(二)締約過失責任的構成：締約過失責任是針對合同尚未成立應當承擔的責任。

　　1、締約一方受有損失：損害事實是構成民事賠償責任的首要條件，如果沒有損害事實的存在。也就不存在損害賠償責任。締約過失責任的損失是一種信賴利益的損失，即締約人信賴合同有效成立.但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無效或被撤銷等而造成的損失。

　　2、締約當事人有過錯：承擔締約過失責任一方應當有過錯，包括故意行為和過失行為導致的后果責任。

　　3.合同尚未成立：這是締約過失責任有別于違約責任的最重要原因。合同一且成立，當事人應當承擔的是違約責任或者合同無效的法律責任。

　　4.締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系：締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系，即該損失是由違反先合同義務引起的。

　　(三)承擔締約過失的情形(重點)：1、假借訂立合同，惡意進行磋商;2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況;3、有其他違背誠實信用原則的行為;4、違反締約中的保密義務。

　　當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

　　2004年考題：《合同法》中規(guī)定的“締約過失責任”是指( )。

　　A 訂立合同時，由于本方對合同風險估計不足，履行過程中受到的損失應由自己負責;

　　B.委托代理人訂立合同，由于條款約定不明確導致的損失，應由委托人承擔;

　　C.由于本方授權簽訂合同代表的失誤而受到的損失，追究代表人締約的過失責任;

　　D.因訂立合同時對方提供虛假情況而使本方受到損失，要求對方承擔賠償責任。

　　答案：D。

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