2018年高級經(jīng)濟師實務能力考試復習題五

【案例】

1998年元月，甲、乙、丙共同設立一合伙企業(yè)。合伙協(xié)議規(guī)定：甲以現(xiàn)金人民幣5萬元出資，乙以房屋作價人民幣8萬元出資，丙以勞務作價4萬元 出資;各合伙人按相同比例分配盈利、分擔虧損。合伙公司成立后，為擴大經(jīng)營，于1998年6月向銀行貸款人民幣5萬元，期限為1年。1998年8月，甲提 出退伙，鑒于當時合伙企業(yè)盈利，乙、丙表示同意。同月，甲辦理了退伙結算手續(xù)。1998年9月，丁入伙。丁入伙后，因經(jīng)營環(huán)境變化，企業(yè)嚴重虧損。 1999年5月，乙、丙、丁決定解散合伙企業(yè)，并將合伙企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)價值人民幣3萬元予以分配，但對未到期的銀行貸款未予清償。1999年6月，銀行貸款 到期后，銀行找合作企業(yè)清償債務，發(fā)現(xiàn)企業(yè)已經(jīng)解散，遂向甲要求償還全部貸款，甲稱自己早已退伙，不負責清償債務。銀行向丁要求償還全部貸款，丁稱該筆貸 款是在自己入伙前發(fā)生的，不負責清償。銀行向乙要求償還全部貸款，乙表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償響應數(shù)額。銀行向丙要求償還全部貸款，丙則表示自己 是以勞務出資的，不承擔償還貸款義務。

【問題】

(1)甲、乙、丙、丁各自的主張能否成立?并說明理由。

(2)合伙企業(yè)所欠銀行貸款應如何清償?

(3)在銀行貸款清償后，甲、乙、丙、丁內部之間應如何分擔清償責任?

(1)甲的主張不能成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，退伙人對其退伙前已發(fā)生的債務與其他合伙人擔連帶責任，故甲對其退伙前發(fā)生的銀行貸款應負連帶清償責任。

乙的主張不能成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人之間對債務承擔份額的約定對債權人沒有約束力，故乙提出按約定比例清償債務的主張不能成立，其應對銀行貸款承擔連帶清償責任。

丙的主張不能成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，以勞務出資成為合伙人，也應承擔合伙人的法律責任，故丙也應對銀行貸款應承擔連帶清償責任。

丁的主張不能成立。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，入伙的新合伙人對入伙前的債務承擔清償責任，故丁對其入伙前發(fā)生的銀行貸款應承擔連帶清償責任。

(2)根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)所欠銀行貸款首先應用合伙企業(yè)的財產(chǎn)清償，合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償時，由各合伙人承擔無限連帶責任。 乙、丙、丁在合伙企業(yè)解散時，未清償債務便分配財產(chǎn)，是違法無效的，應全部退還已分得的財產(chǎn);退還的財產(chǎn)應首先用于清償銀行貸款，不足清償?shù)牟糠?，由甲?乙、丙、丁承擔無限連帶清償責任。

(3)根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)合伙人在其內部是依合伙協(xié)議約定承擔按份責任的。據(jù)此，甲因已辦理退伙結算手續(xù)，結清了對合伙企業(yè)的 財產(chǎn)債務關系，故不再承擔內部清償份額;如在銀行的要求下承擔了對外部債務的連帶清償責任，則可向乙、丙、丁追償。乙、丙、丁應按合伙協(xié)議的約定分擔清償 責任;如乙、丙、丁任何一人實際支付的清償數(shù)額超過其應承擔的份額時，有權就其超過的部分，向其他未支付或未足額支付應承擔份額的合伙人追償。

【案例】

證券法

2009年7月，A國有企業(yè)欲以協(xié)議收購方式收購C上市公司。具體作法為：A企業(yè)與C公司的發(fā)起人股東D國有企業(yè)訂立協(xié)議，受讓D企業(yè)持有的C 公司51%的股份。在收購協(xié)議訂立之前，C公司必須召開股東大會通過此事。在收購協(xié)議訂立之后，D企業(yè)必須在3日內將該收購協(xié)議報國務院證券監(jiān)督管理機構 及證券交易所審核批準。收購協(xié)議在未獲得上述機構批準前不得履行。在收購行為完成之后，A企業(yè)應當在30日內將收購情況報國務院證券監(jiān)督管理機構及證券交 易所，并予公告。為了減少A企業(yè)控制C公司的成本，A企業(yè)在收購行為完成3個月后，將所持C公司的股份部分轉讓給E公司。

【要求】根據(jù)上述事實，分析A企業(yè)收購C公司的作法存在哪些不當之處?并說明理由。

【答案】

A企業(yè)收購C公司的做法存在以下不當之處：

(1)安排C公司召開股東大會通過A企業(yè)收購C公司股權事宜有不當之處。因為A企業(yè)收購C公司是受讓C公司股東的股權，股份有限公司股東的股權轉讓無須經(jīng)股東大會批準。

(2)由D企業(yè)履行報告義務和將收購協(xié)議報國務院證券監(jiān)督管理機構及證券交易所審核批準不符合法律規(guī)定。收購協(xié)議簽訂之后，應由收購人即A企業(yè)履行報告義務，而非D企業(yè)。此外收購協(xié)議無須經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構及證券交易所審核批準，僅向其作出書面報告即可。

(3)收購協(xié)議在未獲批準之前不得履行的表述不當。收購協(xié)議應是在未作出公告前不得履行。

收購行為完成后，A企業(yè)應當在15日內將收購情況報國務院證券監(jiān)督管理機構及證券交易所，并予公告，而非30日。

(4)A企業(yè)擬在收購行為完成3個月后轉讓所持C公司股份不符合法律規(guī)定。法律規(guī)定，收購人在收購行為完成后6個月內不得轉讓所持上市公司的股份。

物權法

甲公司于2007年10月10日通過拍賣方式拍得位于北京郊區(qū)的一塊工業(yè)建設用地;同年10月15日，甲公司與北京市土地管理部門簽訂《建設用 地使用權出讓合同》：同年10月21日，甲公司繳納全部土地出讓金;同年11月5日，甲公司辦理完畢建設用地使用權登記，并獲得建設用地使用權證。

2007年11月21日，甲公司與相鄰土地的建設用地使用權人乙公司簽訂書面合同，該合同約定：甲公司在乙公司的土地上修筑一條機動車道，以利于交通方便;使用期限為20年;甲公司每年向乙公司支付8萬元費用。該合同所設立的權利沒有辦理登記手續(xù)。

2008年1月28日，甲公司以取得的上述建設用地使用權作抵押，向丙銀行借款5，000萬元，借款期限3年。該抵押權辦理了登記手續(xù)。此后，甲公司依法辦理了各項立項、規(guī)劃、建筑許可、施工許可等手續(xù)之后開工建設廠房。

2008年5月，因城市修改道路規(guī)劃，政府提前收回甲公司取得的尚未建設廠房的部分土地，用于市政公路建設。甲公司因該原因辦理建設用地使用權變更登記手續(xù)時，發(fā)現(xiàn)登記機構登記簿上記載的建設用地使用權面積與土地使用權證上的記載不盡一致。

要求：根據(jù)本題所述內容，分別回答下列問題：

(1)甲公司于何時取得建設用地使用權?并說明理由。

(2)甲公司與乙公司訂立合同擬設立的是何種物權?該物權是否已經(jīng)設立?并說明理由。

(3)甲公司與乙公司的合同訂立后，如果甲公司不支付約定的費用，乙公司在何種條件下有權解除合同?

(4)甲公司在建造的廠房已經(jīng)完工，未辦理房屋所有權證的情況下，是否取得該房屋所有權?并說明理由。

(5)甲公司建造的廠房是否屬于丙銀行抵押權涉及的抵押物范圍?并說明理由。丙銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權?

(6)在政府提前收回甲公司部分建設用地使用權的情況下，丙銀行能否就甲公司獲得的補償金主張權利?并說明理由。

(7)在登記簿上的記載與土地使用權證上的記載不一致的情況下，以何為準?

【答案】

(1)甲公司于2007年11月5日取得建設用地使用權。根據(jù)規(guī)定，建設用地使用權的取得必須向登記機構辦理登記，登記是建設用地使用權生效的 條件。本題中，甲公司于2007年11月5日辦理了建設用地使用權的登記，因此，甲公司于2007年11月5日取得建設用地使用權。

(2)甲乙公司設立的是地役權，該地役權已經(jīng)設立。根據(jù)規(guī)定，地役權自地役權合同生效時設立。本題中，當事人未辦理登記不影響地役權的設立，地役權自地役權合同生效2007年11月12日時設立。

(3)在約定的付款期間屆滿后在合理期限內經(jīng)乙公司2次催告，甲公司仍未支付費用的，乙公司有權解除合同使得地役權消滅。

(4)甲公司已經(jīng)取得該房屋的所有權。根據(jù)規(guī)定，因合法建造等事實行為設立物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。本題中，由于甲公司建造的房屋已經(jīng)完工，即使未辦理房屋所有權證書，但甲公司自合法建造完成之日起就取得了所有權。

(5)廠房不屬于抵押物的范圍。根據(jù)規(guī)定，以城市房地產(chǎn)設定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。抵押權實現(xiàn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同變價，但對新增房屋的變價所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。

(6)丙銀行可以就補償金主張權利。根據(jù)規(guī)定，擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。

(7)在登記簿上的記載與土地使用權證上的記載不一致的情況下，應以登記簿為準。