2018年高級經(jīng)濟師考試經(jīng)濟基礎(chǔ)必考考點合同的擔保

合同的擔保

一、合同擔保的基本理論

擔保是指法律規(guī)定或者當事人約定的以保證合同履行、保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的法律措施。擔保具有從屬性與補充性特征。

(一)擔保方式

《擔保法》規(guī)定的擔保方式除了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金以外，還有一種重要的擔保方式就是反擔保。

反擔保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。因此留置和定金不能作為反擔保方式。在債務(wù)人親自向原擔保人提供反擔保的場合，保證就不得作為反擔保方式。

(二)擔保合同的無效

1、擔保無效的情形。(1)國家機關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。(2)董事、高級管理人員違反《公司法》第149條規(guī)定，即違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔保的，擔保合同無效。(3)以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔保的，擔保合同無效 。

2.擔保合同無效的法律責任。

(1)主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任;債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。

(2)主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯則不承擔民事責任;擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。

(3)擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后，可以向債務(wù)人迫償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。

二、保證

(一)保證與保證合同

1、保證的概念

保證是指第三人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的擔保方式。

圖示：

(債權(quán)人)甲--100萬元(主合同)-----乙(債務(wù)人)

從合同 ↖ 丙(保證人)

2、保證合同。保證合同為單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同。

【注意】保證合同為從合同。主合同有效成立或?qū)⒁闪?，保證合同才發(fā)生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。

保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題：(1)保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

(二)保證人

1.主債務(wù)人不得同時為保證人。

2.國家機關(guān)原則上不得為保證人。但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的，國家機關(guān)可以為保證人。

3.學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人，但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體，可以擔任保證人。

4.企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。

5.企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔任保證人。但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

6.保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但根據(jù)《擔保法司法解釋》第14條的規(guī)定，不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應當承擔保證責任。

(三)保證方式

1、一般保證和連帶責任保證

【解釋】一般保證和連帶保證的區(qū)別：履行保證責任時，“一般保證”有先后順序(先債務(wù)人后保證人)，“連帶責任保證”沒有先后順序;采取何種保證方式，應預先約定。如果當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

2、單獨保證和共同保證

按保證人的數(shù)量劃分，保證可以分為單獨保證和共同保證。

如果債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個100萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔保，于是債務(wù)人找到與其有利害關(guān)系的第三人丙企業(yè)為其提供保證，由丙企業(yè)與債權(quán)人之間簽訂一個從合同(保證合同)，此時就是單獨保證。

如果債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個100萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔保，于是債務(wù)人找到丙企業(yè)為其50萬元的債務(wù)的承擔保證責任，同時也要求丁企業(yè)為其50萬元的債務(wù)的承擔保證責任，此時就屬于按份共同保證。

債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個100萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔保，丙企業(yè)與丁企業(yè)同時與債權(quán)人簽訂保證合同為債務(wù)人提供擔保，對各自承擔的份額沒有約定，共同對100萬元債務(wù)承擔保證責任，此時就屬于連帶共同保證。

①共同保證既可以在數(shù)個共同保證人與債權(quán)人簽訂一個保證合同時成立，也可以在數(shù)個保證人與債權(quán)人簽訂數(shù)個保證合同，但擔保同一債權(quán)時成立。

②連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務(wù)人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責任保證”。

③連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

(四)保證責任

1、保證責任的范圍。保證擔保的責任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任。

2、主合同變更與保證責任承擔。

(1)保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

(2)保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔保證責任。

(3)保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

(4)主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道者外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

3、保證期間與保證的訴訟時效。

當事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為6個月。

三、定金

(一)定金的概念及種類

定金，系以確保合同的履行為目的，由當事人一方在合同訂立前后，合同履行前預先交付于另一方的金錢或者其他代替物的法律制度。我國關(guān)于定金的性質(zhì)屬于任意性規(guī)定，當事人可以自主確定定金的性質(zhì)。

(二)定金的生效與法律效力

1《擔保法》規(guī)定，定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。故定金合同是實踐性合同。

2定金的效力表現(xiàn)為以下幾個方面：

(1)定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。當定金由給付定金方轉(zhuǎn)移至收受定金方時，定金所有權(quán)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，此為貨幣的特點決定的。

(2)給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

(3)在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當然適用定金罰則。只有因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，才可以適用定金罰則。當然法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

(4)當事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。

(5)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

(6)如果在同一合同中，如果當事人既約定違約金，又約定定金的，在一方違約時，當事人只能選擇適用違約金條款或者定金條款，不能同時要求適用兩個條款。